广州市虹滔贸易有限公司、罗定市第六建筑工程公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省云浮市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤53民终713号

上诉人（原审原告）：广州市虹滔贸易有限公司。住所地：广州市。

法定代表人：黄涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈海波，国信信扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：罗定市第六建筑工程公司。住所地：罗定市。

法定代表人：杜彬许，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱靖，广东恒晟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱韶聪，广东恒晟律师事务所实习律师。

上诉人广州市虹滔贸易有限公司（以下简称“广州虹滔公司”）因与被上诉人罗定市第六建筑工程公司（以下简称“罗定六建公司”）建设工程合同纠纷一案，不服罗定市人民法院（2017）粤5381民初2878号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人广州虹滔公司的委托诉讼代理人陈海波、被上诉人罗定六建公司的委托诉讼代理人朱靖、朱韶聪，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广州虹滔公司上诉请求：一、撤销罗定市人民法院（2017）粤5381民初2878号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付逾期违约金159790元。二、本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：2013年被上诉人就罗定市XX酒店副楼工艺玻璃制作安装工程发包给上诉人承揽施工，双方并于2013年6月6日签订了（甲方）为被上诉人、（乙方）为上诉人的《工程承包合同》，合同约定：本工程包干总造价为1080000元整，工程为合同签订之日35个日历日完成，合同付款方式为合同签订之日七个工作日内支付合同总价款的30%即324000元整作为定金；其余工程款的65%即702000元整工程通过验收后10天内以50天期票的形式支付，其余工程款的5%即54000元合同期满后10天内无息给乙方；同时合同还约定，甲方未按要求履行合同义务，且无正当理由拖延付款时，甲方须向乙方支付滞纳金，标准为每日按应付款总额的0.5%。合同签订后，上诉人按被上诉人要求对该工程进行完工，经被上诉人验收后，于2014年8月28日支付了工程款351000元，余款一直拖欠未付。事后被上诉人又增补了176945.67元的工程项目，除中途又支付了40000元工程款外，截至2015年1月15日被上诉人共拖欠上诉人工程款541945.67元及逾期滞纳金821340元；后经上诉人发函和电话及上门多次催收后，被上诉人于2015年8月31日又支付了200000元工程款，余下工程款324019.67元及逾期违约金至今未付，经多次催收未果。

一审法院在审理中对被上诉人违约事实予以确认，但一审法院以上诉人的《申请付款计划》视为对涉案工程款付款时间的变更，视为上诉人已放弃要求被上诉人支付逾期违约金的认定显然错误，故导致一审判决错误。上诉人在被上诉人多次违约情况下，上诉人要求被上诉人支付尚欠工程款并无不当，追讨中被上诉人以公司财务须提前预算为由要求上诉人书写了该《申请付款计划》，该《申请付款计划》属上诉人催促被上诉人支付工程款的性质，并非对双方《工程承包合同》中支付工程款时间和被上诉人逾期支付工程款性质的改变，《申请付款计划》中更没有放弃被上诉人支付逾期付款违约金明确表示。为维护上诉人合法权益，请求二审法院依法改判。

罗定六建公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和理由依据，应予驳回。

一审判决认定《申请付款计划》属于对涉案工程款付款时间的变更，立据充分。该《申请付款计划》由双方代表共同签订，属于协议性质，而非单方行为。双方在协议中对工程款的支付明确约定了付款时间，是对原付款时间的变更，因此，双方新达成的变更付款协议即代替了原付款约定，被上诉人只有违反该变更协议，才构成违约。上诉人不能依原合同约定向被上诉人主张违约责任。由于新达成的变更付款协议自然替代了原付款的约定，被上诉人在此之前就不再存在违约责任，也就不存在上诉人所称的没有放弃违约金的明确表示。因此，一审判决对逾期付款的认定合理、合法。

上诉人违约事实清楚，证据充分。双方签订的《工程承保合同》约定“签字盖章后生效”，并约定“签订本合同后，即视为乙方确认甲方所提交的场地具备安装所有条件，乙方应依照合同约定交货并安装”“合同签订之日起35个日历日完成所有安装并通过甲方最终验收”。由此可见，合同生效不以交付定金为生效要件，上诉人的工期也不以交付定金之日起计，而以合同签订之日起计。故被上诉人未按原合同约定交付定金，与上诉人未按原合同约定进场施工及竣工不存在关联性。被上诉人未提出异议和请求上诉人承担违约责任，不能视为被上诉人放弃该权利，也不能否定上诉人逾期竣工的违约事实，被上诉人保留追究上诉人承担违约责任的权利。

一审判决按年利率24%计算违约金，实质是适用民间借贷的利率计算。但本案是工程款，而非民间借款，上诉人也未提供证实其存在损失的依据，因此违约金应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条规定标准，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算违约金。

综上所述，一审判决对被上诉人违约部分的事实认定清楚，适用法律正确，但对上诉人逾期竣工违约事实、违约金计算标准的认定不当，应予纠正。请求二审法院维持原判，驳回上诉。

广州虹滔公司向一审法院起诉请求：1.判令罗定六建公司向广州虹滔公司支付违约金暂计人民币821340元。2.本案诉讼费用全部由罗定六建公司承担。

一审法院认定事实：2013年6月6日，广州虹滔公司与罗定六建公司双方就罗定XX酒店副楼工艺玻璃制作及安装工程事宜达成协议，并以广州虹滔公司为乙方，罗定六建公司为甲方签订《罗定XX酒店副楼工艺玻璃制作及安装工程承包合同》，约定由广州虹滔公司承包涉案的罗定XX酒店副楼工艺玻璃制作安装工程（简称：主合同工程），工程包干总造价为1080000元；工期为合同签订之日起35个日历日内完成，付款方式为罗定六建公司在合同签订之日起7日内支付合同总价的30%即324000元作为定金，在工程通过验收后10天内以50天期票的形式支付工程总价的65%即702000元，在合同期满后10天内支付合同总价的5%即54000元给广州虹滔公司。合同第十条违约责任约定，罗定六建公司未按要求履行合同义务或无正当理由拖延付款时，甲方须向乙方支付滞纳金，标准为每日按应付款总额的5‰，但广州虹滔公司不得以罗定六建公司逾期付款而拒绝或怠于履行合同义务。

上述合同签订后，罗定六建公司于2013年10月23日向广州虹滔公司支付定金324000元，广州虹滔公司收到该款后于2013年11月29日才对涉案工程进行施工,于2014年1月5日竣工。2014年1月15日，工程通过竣工验收，广州虹滔公司与罗定六建公司双方确认在《工程竣工验收证明书》上按合同总价1080000元结算工程款。

该工程经竣工验收后，罗定六建公司并未按合同约定向广州虹滔公司支付合同总价的65%即702000元的工程款。2014年8月15日，广州虹滔公司与罗定六建公司双方对主合同工程款达成了新的付款协议，对主合同约定的第二笔工程款702000元的付款时间变更为由罗定六建公司分别于2014年8月28日前支付315000元，于2014年10月15日前支付315000元给广州虹滔公司。该付款协议签订后，2014年8月27日，罗定六建公司向广州虹滔公司支付了315000元。2015年8月29日，罗定六建公司再向广州虹滔公司支付了200000元。

上述主合同工程完成后，广州虹滔公司与罗定六建公司双方针对主合同工程另行签订增补协议，增补工程的金额经竣工结算工程款为119019.67元。

由于罗定六建公司没按合同和付款协议的约定向广州虹滔公司履行支付工程款，广州虹滔公司便于2015年1月15日向罗定六建公司发出《催款联络函》，称对罗定六建公司应付的工程款702000元，罗定六建公司只按付款协议于2014年8月27日支付351000元，可如今到了2015年1月15日仍未支付第二期的351000元，这样双方签订的付款协议在罗定六建公司违反约定的情况下失效，其公司有权继续追讨罗定六建公司拖欠工程款而产生的滞纳金。按合同第十条第6项约定，罗定六建公司需向广州虹滔公司每天支付滞纳金3510元，截至2015年1月15日，共计滞纳金为821340元。

2017年3月2日，广州虹滔公司与罗定六建公司双方再次对涉案的总工程款（包括主合同工程、增补工程）达成新的付款协议并签订《申请付款计划》，载明：由虹滔公司承包罗定XX酒店副楼玻璃工程（包工包料、包安装），总工程款1199019.67元，罗定六建公司已付工程款875000元，其中质保金59950.98元，未付款264068.69元（连质保金在内总共未付工程款324019.67元），现分四个月付清未付工程款：一、2017年8月底支付人民币80000元；二、2017年9月底支付人民币80000元；三、2017年10月底支付人民币80000元；四、2017年11月底支付人民币84019.67元。

2017年9月20日，罗定六建公司将所欠的工程款324019.67元全部一次性支付给广州虹滔公司。

另查明，广州虹滔公司曾于2017年8月31日向一审法院提起诉讼，要求罗定六建公司支付涉案工程款324019.67元及逾期滞纳金821340元，因广州虹滔公司未能在按期预交案件受理费，一审法院于2017年9月18日作出（2017）粤5381民初2194号裁定，裁定按广州虹滔公司撤回起诉处理。

一审法院认为，本案是建设工程合同纠纷。广州虹滔公司与罗定六建公司于2013年6月6日签订的《罗定XX酒店副楼工艺玻璃制作及安装工程承包合同》是双方真实的意思表示，且没有违反法律、法规的强制性规定，双方的建设工程合同关系成立，应受法律保护。本案主要争议焦点为：1、广州虹滔公司与罗定六建公司双方在履行合同过程中是否存在违约行为？2、广州虹滔公司起诉请求罗定六建公司支付逾期付款违约金的理据是否充分？请求的违约金是否过高？广州虹滔公司对违约金的请求是否超过诉讼时效？

对第一个争议焦点。本涉案工程合同是于2013年6月6日签订，约定由罗定六建公司在合同签订之日起7日内向广州虹滔公司支付合同总价的30%即324000元作为定金，但由于罗定六建公司在2013年10月23日才向广州虹滔公司支付该款项，广州虹滔公司在2013年11月29日才开始开工，这表明双方均存在违约的事实和行为，但广州虹滔公司开工后已按合同约定于2014年1月5日竣工，即按合同约定工期35个日历日完成了涉案工程，虽然广州虹滔公司没有按合同约定时间开工，但罗定六建公司自始至今均未对此提出异议和请求广州虹滔公司承担违约责任，应视为罗定六建公司放弃该权利。而罗定六建公司在支付工程款方面则存在违约行为。

对第二个争议焦点问题。该合同约定罗定六建公司应在工程通过验收后10天内以50天期票的形式支付工程款702000元，本涉案工程于2014年1月15日通过竣工验收，故罗定六建公司应依合同约定在2014年3月15日前支付该款702000元给广州虹滔公司，罗定六建公司未能依此约支付工程款给广州虹滔公司，已构成违约。但广州虹滔公司与罗定六建公司双方于2014年8月15日对该所欠的工程款702000元又达成了新的付款协议，将该工程款的支付时间变更为由罗定六建公司分别于2014年8月28日前支付315000元、2014年10月15日前支付315000元给广州虹滔公司，该付款协议应视为广州虹滔公司与罗定六建公司双方对工程款的支付时间作了变更约定。

后因罗定六建公司未能于2014年10月15日前按付款协议如期完全支付完毕，广州虹滔公司与罗定六建公司双方于2017年3月2日再次签订《申请付款计划》，确定罗定六建公司尚欠广州虹滔公司的工程款（包括增补的工程款）共324019.67元，并由罗定六建公司分别于2017年8、9月、10月各支付8万元、于2017年11月支付余款84019.67元给广州虹滔公司。一审法院认为，广州虹滔公司与罗定六建公司双方于2017年3月2日对尚欠工程款的付款时间又再一次进行了重新约定，虽然广州虹滔公司在2015年1月15日向罗定六建公司发出的《催款联络函》时提出要求追讨罗定六建公司支付滞纳金，但这次并未提及到有关违反合同约定需支付逾期付款滞纳金的问题，该《申请付款计划》应视为对涉案工程款付款时间的变更协议，视为广州虹滔公司已放弃要求罗定六建公司支付逾期付款违约金。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第七十七条约定，当事人协商一致，可以变更合同。广州虹滔公司与罗定六建公司双方两次对涉案工程的付款时间作了变更，罗定六建公司应按照最新达成的付款协议支付涉案工程款。罗定六建公司是于2017年9月20将所欠的工程款324019.67元全部支付清给广州虹滔公司，但已违反《申请付款计划》的应于2017年8月前支付8万元的约定，故罗定六建公司需承担该8万元自2017年9月1日至2017年9月20日止的逾期付款违约金。故现广州虹滔公司起诉请求罗定六建公司按合同约定支付逾期付款违约金821340元的主张，理据不足，一审法院不予全部支持。

对于本案的逾期付款违约金的认定。《罗定XX酒店副楼工艺玻璃制作及安装工程承包合同》约定如罗定六建公司未按要求履行合同义务时，且无正当理由拖延付款时须向广州虹滔公司支付滞纳金，该滞纳金实质是要求罗定六建公司按时支付工程款及对逾期付款情形的约定，其性质应属于逾期付款违约金，一审法院予以认定。至于违约金的计算标准，广州虹滔公司主张应按《罗定XX酒店副楼工艺玻璃制作及安装工程承包合同》约定的每日按应付款总额的5‰计算违约金；罗定六建公司则认为广州虹滔公司请求的违约金过高，应调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”规定，广州虹滔公司与罗定六建公司双方已经在工程承包合同中约定了逾期付款违约金的计算，故罗定六建公司主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金，理据不足，一审法院不予采纳。又根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，广州虹滔公司未能证实其主张的违约金未超过其实际损失的30%，故一审法院认定每日按应付款总额的5‰的违约金计算标准过高，酌情调整为按年利率24%计算。如前所述，罗定六建公司需支付拖欠工程款8万元的自2017年9月1日至2017年9月20日共20天的逾期付款违约金，按年利率24%计算，故罗定六建公司需向广州虹滔公司支付逾期付款违约金1052元（80000元*24%/365天*20天）。

对于广州虹滔公司主张违约金是否超过诉讼时效的认定。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案适用3年的诉讼时效期限，本案的逾期付款违约金是从2017年9月1日起开始计算，并未超过诉讼时效期间，故应由罗定六建公司支付逾期付款违约金1052元给广州虹滔公司。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：由罗定市第六建筑工程公司于判决发生法律效力之日起十日内向支付逾期付款违约金1052元给广州市虹滔贸易有限公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6007元（广州市虹滔贸易有限公司已预交），由广州市虹滔贸易有限公司负担5999元，由罗定市第六建筑工程公司负担8元。

本院二审期间，上诉人广州虹滔公司与被上诉人罗定六建公司均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷。结合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：罗定六建公司向广州虹滔公司支付的逾期付款违约金应如何计算。

广州虹滔公司与罗定六建公司双方于2017年3月2日签订《申请付款计划》，确定罗定六建公司尚欠广州虹滔公司的工程款（包括增补的工程款）共324019.67元，并由罗定六建公司分别于2017年8、9、10月各支付8万元、于2017年11月支付余款84019.67元给广州虹滔公司。该《申请付款计划》是由广州虹滔公司向罗定六建公司提出的申请，是双方对之前约定的涉案工程款付款时间予以变更，合法有效。广州虹滔公司在《申请付款计划》中并未提及逾期付款滞纳金的问题，视为其主动放弃追索逾期付款违约金的权利。罗定六建公司于2017年9月20日将所欠的工程款324019.67元全部支付清给广州虹滔公司，违反了《申请付款计划》中关于2017年8月底前支付8万元的约定，故罗定六建公司需承担逾期付款的违约责任。一审法院判决罗定六建公司需向广州虹滔公司支付逾期违约金1052元（自2017年9月1日至2017年9月20日共20天，以8万元为本金，按年利率24%计算）正确，本院予以维持。

综上所述，上诉人广州虹滔公司的上诉请求，理由不成立，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3496元，由广州市虹滔贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　邓建勇

审　判　员　　陈　阳

代理审判员　　尹　蕾

二〇一八年八月三日

书　记　员　　冯家玲