某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）内04民终6439号

上诉人（原审被告）***，男，1961年2月21日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区赤峰市新城区。

委托诉讼代理人：王玉成，内蒙古兴林律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，1980年4月2日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区赤峰市红山区。

委托诉讼代理人：侯占学，内蒙古松川律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙世嘉，内蒙古战友律师事务所律师。

原审被告南昌公路桥梁工程有限公司。

住所地：江西省南昌市东湖区青山南路609号。

法定代表人：熊渝，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱海泉，内蒙古庆州律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人***、被上诉人南昌公路桥梁工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，上诉人***不服克什克腾旗人民法院（2018）内0425民初1987号民事判决向本院提起上诉，本院作出(2019)内04民终5531号民事裁定书，发回该院重审，该院重审后于2021年9月8日作出(2020)内0425民初4449号民事判决书，上诉人***仍不服向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，上诉人***的委托诉讼代理人王玉成、被上诉人***的委托诉讼代理人侯占学和孙世嘉、原审被告南昌公路桥梁工程有限公司的委托诉讼代理人朱海泉参加了庭审，本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销克什克腾旗人民法院（2020）内0425民初4449号民事判决书，改判驳回被上诉人***一审全部诉讼请求或将该案发回重审；2.一、二审诉讼费及费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案认定事实不清，未查清被上诉人的实际施工量。（一）本案事实经过如下。2011年9月，南昌公路桥梁工程有限公司将其中标的国道303线林西至克旗热水段公路工程Ｋ1023＋850至Ｋ1027＋300合同段的路基上方工程分包给上诉人***，上诉人***又将此项工程转包给被上诉人***。双方口头约定，被上诉人的工程价款以被上诉人实际施工量为依据，按上诉人与南昌××路桥梁工程有限公司的决算价格为基数下浮15%计算。2011年12月，被上诉人将部分工程施工完毕并交付使用。2012年4月，南昌公路桥梁工程有限公司根据被上诉人的实际施工量与上诉人进行决算，扣除被上诉人没有施工的精平、公路界碑和弃土场平整费用后，最终确定被上诉人实际施工部分的价格为764341元，该款南昌公路桥梁工程有限公司已全部给付上诉人。另外，除被上诉人一审认可的上诉人已给付的工程款外，上诉人还为被上诉人垫付了挖掘机施工费45866.00元。上诉人陆续向被上诉人支付工程款合计718953元。按照上诉人与被上诉人工程款计价的约定，上诉人与南昌××路桥梁工程有限公司的决算价764341元下浮15%后，应当给付被上诉人649689.85元，被上诉人已经超支124662.43元。对此，上诉人对被上诉人超支部分保留诉权。2018年5月23日，被上诉人就该案向原审法院提起诉讼，原审法院作出（2018）内0425民初1987号民事判决书，判令上诉人给付被上诉人尾欠工程款1290047元及利息；上诉人不服该判决向赤峰中院提起上诉，2020年9月30日，赤峰中院作出（2019）内04民终5531号民事裁定书，以原审认定事实不清、工程结算价款与鉴定价款差距悬殊不符合常理等为由，撤销了克什克腾旗人民法院（2018）内0425民初1987号民事判决，将该案发回重审，克什克腾旗法院重审后作出本次一审判决。以上是本案的全部事实经过。（二）对于被上诉人完成的实际施工量，上诉人已完成举证责任，一审法院应按上诉人的主张予以认定，而被上诉人没有、客观上也不可能有相关证据证实其主张的施工量，应承担举证不能的后果。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”据此，被上诉人作为实际施工人，应举证证明其实际施工量。原审期间，被上诉人既未提供书面签证证据，也没有提供其他证据证明其实际施工量。一项工程、一段路，同时或分别由多个施工主体完成，是建设工程行业普遍存在的现象，结合被上诉人既未持有上诉人签发的工程量确认单，又未持有南昌公路桥梁工程有限公司签发的工程量确认单的事实，被上诉人应举出其他的直接证据来证实其完成的实际施工量，否则其应承担举证不能的法律后果。其次，根据本案的客观事实和双方的举证能力，上诉人提供了其与南昌公路桥梁工程有限公司就案涉工程形成的结算单明细，证明案涉施工量与上诉人主张的一致，已完成举证义务。而被上诉人作为实际施工人，依据行业习惯和日常生活经验，在没有书面承包合同的情况下，被上诉人应保存充分的书面和客观证据以备双方结算；相反，被上诉人在三次诉讼中均未向法庭提交类似的相关证据，意在隐匿证据、掩盖事实、获取非分利益。二、在诉讼过程中，原审法院依据被上诉人的申请，对涉案的工程量和施工价款进行了鉴定，内蒙古鑫业工程项目管理有限责任公司作出《国道303线林西至克旗热水段公路工程Ｋ1023＋850至Ｋ1027＋300台司段路基土方工程工程造价鉴定意见书》（内鑫业造字［2019］095号），确定案涉施工价款2009103.00元。上诉人认为，如果使用该鉴定结论确定被上诉人的施工费，将导致判决结果不公平。首先，作为鉴定依据的“工程量清单”未经双方认可及质证，不能作为本次评估的依据，故鉴定程序违法。其次，本案不符合使用鉴定结论来确定施工价款的法定条件，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价方法或者计价标准有约定的，按约定结算工程价款。”就本案而言，双方约定被上诉人应得的工程价款以被上诉人的实际施工量为依据，以上诉人与南昌××路桥梁工程有限公司的结算价格为基础下浮ｌ5%确定。双方对工程价款计价方法和计价标准有明确的约定，应按该约定来执行，不应组织鉴定。再次，本案如果使用该鉴定结论，将导致上诉人的利益受损，而被上诉人将获取非法利益，导致判决结果不公平。第一，被上诉人曾自认工程造价为1599775元，而评估价款为2009103.00元，高出其自认40余万元，不符合常理；第二，被上诉人自认投入955000.00元，而评估价为2009103.00元，利润高达2.1倍，亦不符合常理；第三，就被上诉人实际施工量，上诉人与南昌××路桥梁工程有限公司的决算价款为764341.00元，而评估价为2009103.00元，达到了决算价格的三倍多，也违背行业规则和常理。最后，上诉人与被上诉人之间的转包关系有其特殊性，上诉人是无资质的个人承包，又转包给无资质的个人即被上诉人，因此，转包价格会低于上诉人与南昌××路桥梁工程有限公司决算的价格，这是市场经济规律的结果，也符合行业规则和日常生活经验，否则将会出现上诉人低价承包后又高价转包给被上诉人的情形，不符合常理。因此，鉴定结论不能作为确定施工价款的合法证据使用。综上所述，请求赤峰市中级人民查清事实，撤销克什克腾旗人民法院（2020）内0425民初4449号民事判决书，改判驳回一审***的全部诉讼请求或发回重审。

被上诉人答辩服判。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、南昌公路桥梁工程有限公司连带给付拖欠的工程款1290047元，并自2012年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至全部本息付清之日；2.***、南昌公路桥梁工程有限公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年9月，南昌公路桥梁工程有限公司将其中标的国道303线林西至克旗热水段公路工程K1023+850至K1027+300合同段的路基土方工程分包给***，***又将此项工程转包给***。2011年12月，***完成上述路基土方工程（不包括精平、公路界碑和弃土场平整），并交付使用，双方未进行决算。经鉴定，***施工涉案工程的总工程量为154657.7立方米，工程价款为2009103元，其中间接费（规费、企业管理费）、利润及税金为206796元。另查明，施工期间，***陆续向***支付工程款718953元。再查明，2012年4月12日，***与南昌公路桥梁工程有限公司在涉案路基施工工票中确认***、南昌公路桥梁工程有限公司间涉案工程施工费用合计764341元，***认可该款南昌公路桥梁工程有限公司已给付完毕。

一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。”***在××道××段××路××段的路基土方工程，双方均未取得相应的建筑施工企业资质，故其之间形成的建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，***按照约定施工完毕并交付使用，其有权要求***给付相应的工程价款。但因双方均未能证明其对工程价款作出过约定，工程完工后亦未实际进行结算，故***应当按照***实际完成的工程内容承担价款给付义务。关于工程款给付数额，鉴定意见书中载明工程价款为2009103元，其中间接费（规费、企业管理费）、利润及税金为206796元。一审庭审中，***自认涉案工程转包过程中关于税金等的承担没有明确约定，***亦未提交相应的证据证明其在实际施工过程中支付了间接费（规费、企业管理费）、利润及税金的费用，故上述费用应予以扣除，本院对***要求***给付工程款1083354元（2009103元-718953元一206796元）的诉讼请求予以支持，超出部分的诉讼请求不予支持。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案中，***、***双方未约定工程价款给付时间，但双方认可涉案工程于2011年12月完工并交付使用，故***主张的利息应自2012年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆惜中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日止。关于南昌公路桥梁工程有限公司是否应承担涉案工程款的给付义务问题。本案中，南昌公路桥梁工程有限公司将涉案工程分包给***，***又将该工程转包给***，南昌公路桥梁工程有限公司系涉案工程的转包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，***认可其与南昌公路桥梁工程有限公司已经结算并将工程款给付完毕，没有尾欠款，且南昌公路桥梁工程有限公司与***之间不存在合同关系，不是合同相对方，故南昌公路桥梁工程有限公司对涉案工程款不承担给付责任。综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决一、***给付***尾欠工程款1083354元，并支付利息（利息自2012年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日止），前述款项于判决生效之日起七日内履行；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决书指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16412元，由***负担2630元，由***负担13782元：鉴定费12055元，由***负担1931元，由***负担10124元。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。另查明，边沟、边坡工程造价34136.00元，该工程未包含在***施工范围内。

本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：1.***是否施工了边沟、边坡工程，2.鉴定意见是否严重违反法定程序，是否应以鉴定意见为依据，3.原审认定给付施工费数额是否准确。

关于***是否施工了边沟、边坡工程。本案中，经本院查明，关于边沟、边坡部分工程，***未能充分举证证明由其施工，针对该部分工程的工程款（34136.00元）应予以扣除。关于鉴定意见是否严重违反法定程序，是否应以鉴定意见为依据，上诉人主张双方口头约定工程款的结算方式以被上诉人实际施工量为依据，按上诉人与南昌××路桥梁工程有限公司的决算价格为基数下浮15%计算，但上诉人未提供证据予以证明，本院对该主张不予支持，在无法确定工程款结算方式的情况下，原审法院根据被上诉人申请准许鉴定具有事实及法律依据，在综合考虑鉴定检材对检验意见作出的影响程度，上诉人在原审及本案做出判决前均未对异议部分申请补充鉴定或要求鉴定人员出庭接受质询，其无法证明案涉鉴定意见存在严重违反法定程序的情形，原审依据鉴定意见认定工程款数额并无不当。关于已经给付的工程款数额是否准确，上诉人主张，在原审认定的已付工程款数额的基础上，上诉人还为被上诉人垫付了挖掘机施工费45866.00元，但针对该主张，其未提供证据予以证明，本院对该主张不予支持。综上，上诉人应支付被上诉人的工程款数额应为1049218.00元（2009103.00元-718953.00元一206796.00元一34136.00元）。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销克什克腾旗人民法院作出的(2020)内0425民初4449号民事判决；

二、改判***给付***尾欠工程款1049218.00元并支付利息（利息自2012年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日止），此款限判决生效后十日内给付；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费14551.00元，上诉人***负担14114.00元，被上诉人***负担437.00元。

本判决为终审判决。

审 判 长　牛占龙

审 判 员　李国辉

审 判 员　董燕洪

二〇二一年十二月二十九日

法官助理　孙文越

书 记 员　聂利博