**、**等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）宁04民终1045号

上诉人（原审被告）：**，宁夏银川市人，住宁夏银川市。

被上诉人（原审原告）：**，宁夏彭阳县人，住宁夏彭阳县城阳乡城阳村马塬队623号。

原审被告：南昌旭日公路桥梁工程有限公司。

法定代表人：涂某。

原审第三人：王某，宁夏银川市人，住宁夏银川市。

上诉人**因与被上诉人**、原审被告南昌旭日公路桥梁工程有限公司（以下简称旭日公司）、原审第三人王某建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2022）宁0425民初883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**、被上诉人**到庭参加诉讼。原审被告旭日公司、原审第三人王某经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回**全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院查明事实有误，未能区分包干部分和增加部分工程量，忽略了权利义务对等性，致使上诉人的合法权益受损。上诉人承包涉案工程，先将其中涵管部分以包干的形式分包给被上诉人进行施工，后又将其他零星的工程部分也分包给被上诉人进行施工。后面零星的部分是增加的工程量，对于该部分，上诉人按照实际工程量所发生的工程款向被上诉人进行了支付。上诉人将涵管部分的工程分包给被上诉人是按照工程量清单全部内容约定的包干工程价款，但实际的施工，被上诉人并不是按照工程量清单的内容完成施工的，其中有四个管涵长度减少、一个管涵取消。直接导致该部分工程款减少了222822元。上诉人及第三人起初并不知道被上诉人施工时工程量有减少的情况，仍然以原工程量进行了核算，上诉人向被上诉人据实结算，但包干部分减少的工程量，工程款却不予减少。根据权利义务对等的原则，原包干价所对应的工程量减少了，被上诉人施工所产生的工程款自然应当减少。按照该逻辑，双方权利义务明显不对等，导致上诉人的合法权益受损。

**辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

旭日公司未到庭也未作答辩。

王某未到庭也未作陈述。

**向一审法院起诉请求：旭日公司、**支付工程款80000元。

一审法院认定事实，2019年5月25日，旭日公司与**、郭正兰签订项目承包协议，约定旭日公司将其中标承建的××县工程施工及监理（七标段：彭阳县古城温沟村至羊坊公路）转包给**、郭正兰。后**将案涉部分工程（含桥梁、涵洞工程）分包给**施工。2020年6月28日，**与**进行结算，除已付工程款，尚欠工程款12万元，**指派的案涉工程现场工作人员暨第三人王某给**出具了核算单。后**给**支付了4万元，剩余8万元经**催要，**至今未付。另查明：彭阳县古城温沟村至羊坊公路工程签约价款为9470353元，其中桥梁、涵洞工程价款为2355333元，工程送审总价款为9130104元，其中桥梁、涵洞工程价款为2132511元，工程审定总价款为8903356.38元，其中桥梁、涵洞工程价款未审减。

一审法院认为，旭日公司将其承包建设的彭阳县古城温沟至羊坊公路工程转包给无施工资质的自然人**、郭正兰，故双方之间的建设工程合同无效。**又将其中部分工程分包给无施工资质的自然人**施工，该分包合同亦无效。但**作为实际施工人在涉案工程全部已经验收并交付使用，经**与**结算，确认尚欠工程款12万元，后**又支付4万元工程款，故**应向**支付剩余工程款8万元。关于**辩称因**未按照原计划内容施工（减少工程量）导致审计时由**施工的工程审减工程款222822元，应与其尚欠**8万元工程款抵顶的意见，因**与**之间未签订书面合同，双方对工程款如何结算未做约定，双方在2020年6月28日对工程款进行了结算，并出具了结算凭证暨核算单，该核算单对双方当事人具有法律约束力。涉案工程中桥梁、涵洞工程签约价款为2355333元，送审价款及审定价款均为2132511元，签约价款与送审价款不同系旭日公司与**之间转包合同所涉及的事实，与**无关，故对**该辩解意见不予采纳。**与旭日公司之间并无合同关系，按照合同相对性原则，旭日公司不是本案承担付款义务的主体。综上所述，**的诉讼请求，一审法院部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条、第四条、第十九条之规定，判决：1、被告**于本判决发生法律效力后十日内支付原告**工程款80000元；2、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，减半收取计900元，由**负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审经审理查明的事实与一审认定的案件事实一致，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。**上诉认为被上诉人**并不是按照工程量清单的内容完成施工的，其中有四个管涵长度减少、一个管涵取消。直接导致该部分工程款审计时减少了222822元，**不应再承担向**支付剩余工程款8万元的理由。从本案查明的事实看，旭日公司将其中标承建的××县工程施工及监理（七标段：彭阳县古城温沟村至羊坊公路）转包给**、郭正兰。**又将案涉部分工程（含桥梁、涵洞工程）分包给**施工。**与**未签订分包合同，也未口头约定分包工程款以审计价进行结算。因此，**以工程审计价作为拒付工程款的理由不能成立。**完成分包工程项目后，工程已竣工验收并交付使用，**负有向**支付工程款的义务，双方对工程款进行结算，除已付工程款，尚欠工程款12万元，后**给**支付了4万元。一审判决由**支付**工程款80000元事实清楚，处理正确，本院二审予以维持。

综上，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一四十七条、第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　彤

审判员　刘万德

审判员　刘秀萍

二〇二二年八月二十二日

书记员　马小艳

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。