某某、钦州市金海水电建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区百色市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)桂10民终2270号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年12月26日出生，汉族，个体户，住福建省永定县。

委托诉讼代理人：黄彪，广西华尚（百色）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：钦州市金海水电建筑工程有限公司，住所地钦州市沙井大道**，统一社会信用代码：91450700759768672J。

法定代表人：陈心球，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黎景彬，广西铭德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李奎兴，广西铭德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1963年2月7日出生，汉族，项目经理，住平果县。

委托诉讼代理人：黄文喜，广西智团律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韦定彪，广西智团律师事务所律师。

原审第三人：康贵华，男，1984年5月6日出生，彝族，个体户，住贵州省普安县。

上诉人***因与被上诉人钦州市金海水电建筑工程有限公司（以下简称“金海公司”）、***、原审第三人康贵华建设工程施工合同纠纷一案，不服田东县人民法院（2020)桂1022民初1592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，于2020年12月1日组织上诉人***及其委托诉讼代理人黄彪，被上诉人金海公司的委托诉讼代理人黎景彬、李奎兴，被上诉人***及其委托诉讼代理人黄文喜、韦定彪，原审第三人康贵华到庭进行法庭调查。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人***的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.一审判决认定被上诉人***已付上诉人***工程款146250元错误。2018年3月11日，被上诉人***向上诉人***借款146250元，上诉人***于当日将该款转账至被上诉人***妻子周丽的账户上。后被上诉人***通过周丽的账户将该借款归还上诉人***。2.一审判决认定被上诉人***提供硅锰合金矿给上诉人***共计110.92吨，证据不足。被上诉人***不能提供证据证明上诉人***拉货是110.92吨，实际上诉人***也退回被上诉人***19吨。3.一审判决认定上诉人***拉走的硅锰合金矿单价是6800元每吨，货款是72万元，证据不足。硅锰合金矿按等级定价，上诉人***拉走的矿是最差等级的一种，如双方就价格协商不下，应由有资质的价格评估机构进行价格鉴定。4.一审判决认定被上诉人***提交的原审第三人康贵华于2019年1月15日在《工程施工合同》末尾注明“本合同工程款已全部结清，发生劳务纠纷与金海公司无关”的证据时存在事实不清，证据不足。该内容是否是原审第三人康贵华本人书写，一审未能查清。原审第三人康贵华的书面意见称其不清楚被上诉人***尚欠上诉人***工程款。该内容明确表明是与被上诉人金海公司无关，而不是与被上诉人***无关。5.一审判决认定工程款与货款已经抵销，证据不足。被上诉人***提供的录音证据，上诉人***不予认可。双方未就货物价格达成一致，在债务未明确的情况下，不能进行抵销。上诉人***从2018年3月11日到2018年9月8日共分五次向被上诉人***（含其妻子周丽）账户转账1140920元，而被上诉人***至今只分三次转账给上诉人***共计731250元，剩余部分为上诉人***支付给被上诉人***的货款共计409670元。上诉人***购买被上诉人***货物款项是58万元至60万元以内，上诉人***已支付货款409670元，尚欠货款18万元左右。二、一审判决程序违法。一审判决仅凭互不关联、相互矛盾的被上诉人***提供的调查笔录、证人黄某的证言、原审第三人康贵华签字证明及录音这四份证据认定工程款已经与货款抵销，与上诉人***已付货款409670元的事实不符。一审法院认定违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，程序违法。三、建设工程施工合同纠纷与买卖合同纠纷属不同的法律关系，上诉人***认为还欠被上诉人***货款18万元左右，上诉人***主张用工程款70万元中的18万元抵扣，只主张工程款52万元。被上诉人***认为不只欠18万元，则应由其另案主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第二款的规定，上诉人***未得到抵销通知，且该债务并不明确，无法抵销，一审判决认定已抵销，属适用法律错误。四、一审判决未查明被上诉人***与被上诉人金海公司的关系。如是内部承包关系，应负共同支付工程款的责任；如是挂靠关系，应由被上诉人***支付工程款，被上诉人金海公司负连带清偿责任。

金海公司辩称，一、一审法院认定被上诉人金海公司已依约与被上诉人***结清全部应付工程款，上诉人***主张的工程款与被上诉人金海公司无关，被上诉人金海公司无需向上诉人***支付任何款项是正确的。二、被上诉人金海公司与上诉人***未签订合同，被上诉人***与上诉人***签订的《工程施工合同》和《工程款支付协议》产生的义务应当由被上诉人***承担，与被上诉人金海公司无关。三、一审法院认定被上诉人***已通过自产硅锰合金矿抵价工程款的方式与上诉人***、原审第三人康贵华全部结清工程款是正确的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人***的上诉请求，维持原判。

***辩称，被上诉人***已用110.92吨硅锰合金矿货款抵销上诉人***的工程款及违约金，已不欠案涉工程款及违约金。上诉人***的工程款为67万元，被上诉人***提供给上诉人***的货款为809716元。被上诉人***已向上诉人***多付139716元，将保留采取法律措施追究的权利。上诉人***陈述的事实和理由是虚构的，与客观事实不符。原审第三人康贵华系上诉人***的代理人，其在合同尾页标注款项已经结清，由此产生的法律后果，依法由上诉人***承担。

康贵华述称，原审第三人康贵华在《工程施工合同》上写工程款结算完毕，当时是上诉人***着急要工程款，原审第三人康贵华按***的要求写，至于最后工程款怎么结算、以物抵债协议等原审第三人康贵华完全不知情。

***向一审法院起诉请求：判令被告金海公司、***共同向原告支付拖欠的工程款520000元及违约金156000元，共计676000元。

一审法院认定事实：2017年7月20日，被告金海公司与工程发包方广西田东锦康锰业有限公司签订了一份《雨废水收集池工程项目技改施工合同书》，合同约定了工期、价款等相关事项，工程价款以最终的结算审定价款为准。2017年9月14日，被告***以被告金海公司的名义与原告***（第三人康贵华代表***签订）签订了《工程施工合同》，将雨废水收集池工程项目转包给***施工，双方以包干方式计价，以67万元整包干，如有超出本工程的原定价的，经双方协商另行计价，被告***承诺，在本工程竣工验收后二十日内付清原告***工程造价总金额67万元（不含税款），如未履行本承诺，按每超出一天支付给乙方（原告***）5000元为违约金，超过二十天为付款的，按每日支付10000元违约金。合同签订后，原告***组织工人进场施工，该工程于2017年12月份完工并通过验收交付使用，工程交付发包单位广西田东锦康锰业有限公司使用后，金海公司向发包单位送审工程造价审定单，经审定，工程结算审定价为680207.3元，2019年8月22日，该工程通过质保验收。2017年11月25日被告金海公司与被告***在工程竣工后补充签订了一份《公司内部承包协议书》，由金海公司将涉案工程分包给被告***承建施工，但此时该涉案工程被告***已转包给原告***承建并竣工。被告金海公司收到发包单位的工程款680207.3元后，扣除税费、管理费等，将应付给被告***的工程款597845.15元全部结清支付给被告***，之后***将工程款146250元支付给原告***。因被告***没有在工程竣工验收后二十日内付清原告***工程总价款67万元，于2017年12月22日向原告***、第三人康贵华作出工程款支付协议书，承诺工程总欠款为70万元，2017年12月28日前偿还原告***50万元，余下20万元于2018年元月20日前还清，若不能按时支付，将自己在平果那厘的厂房三年租金作违约金抵押给第三人康贵华，第三人康贵华系平果贵丰工贸有限公司法定代表人。另查明，因被告***没有在承诺的期限内偿还原告工程款，经双方协议同意，被告***用自产的硅锰合金矿抵价工程款由原告***拉货销售，2018年1月20日、2018年2月10日，原告***指派司机黄某三次到被告***的田东康华贸易有限公司厂内运走硅锰合金矿110.92吨，运到第三人康贵华的平果贵丰工贸有限公司，按当时最低价格6600元／吨左右计算，硅锰合金矿总价款为72万元左右，为此，第三人康贵华于2019年1月15日在***与***签订的《工程施工合同》末尾注明“本合同工程款已全部结清，发生劳务纠纷与金海公司无关”，注明有康贵华的亲笔签名，因金海公司与原告***、第三人康贵华没有关联，合同是***与原告***、康贵华签订的，康贵华注明的“本合同工程款已全部结清，发生劳务纠纷与金海公司无关。”中的金海公司实际上指的是合同签订当事人即被告***。另外，被告***提供的其与原告***的通话录音，证实了被告***已用自己的硅锰合金矿抵销了尚欠原告***的工程款及违约金，双方互不相欠。

一审法院认为，本案涉案工程虽为违法分包工程，但该工程已竣工验收合格并投入使用，工程实际施工人***有依法收取工程款的权利，该工程发包人广西田东锦康锰业有限公司已将全部工程款支付给被告金海公司，金海公司扣除管理费、税金等后，已将全部工程款结清支付给被告***。本案的争议焦点是原告***诉请被告金海公司、***支付拖欠的工程款520000元及违约金156000元是否有事实和法律依据。结合本案，本案涉案工程石金海公司承接后，将该工程交给被告***承建，***又将该工程以67万元包干转给原告***承建，工程竣工验收合格交付使用后，金海公司已将全部工程款支付给被告***，被告金海公司已履行了自己的义务，原告诉请被告金海公司支付工程款及违约金无事实和法律依据，其主张该院不予支持。关于本案被告***实际尚欠原告***工程数额的问题，双方在合同中约定以67万元包干，工程竣工后，被告***已支付原告***工程款146250元，实际尚欠523750元。关于以货抵债问题，原告***认可被告***的硅锰合金矿抵债的数额为18万元，而被告***认为硅锰合金矿抵债的数额为70多万元，已大大超过其尚欠的工程款。从该院查明的事实来看，被告***提供的证据：1、被告***委托诉讼代理人律师对司机黄某的调查笔录；2、黄某的出庭证言；3、第三人康贵华在双方所欠合同末尾的签字证明；4、被告***与原告***的通话录音。以上证据已形成一个完整的证据链，证明了被告***所欠原告的工程款，***已用其所有的硅锰合金矿抵销给***，双方互不相欠，所以原告对被告***的诉讼请求，该院也不予支持。综上所述，原告***的诉讼请求无事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10999元，减半收取5499元，由原告***负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的事实，认定如下：上诉人***提交新证据1.转账凭据八份，用于证明上诉人***分五次转账给被上诉人***（含其妻子周丽）共计1140920元，被上诉人***还款731250元，余款409670元是上诉人***支付被上诉人***硅锰合金矿货款，其中被上诉人***于2018年3月16日转账给上诉人***的款项146250元是被上诉人***偿还其于2018年3月11日向上诉人***的借款，不是被上诉人***支付的工程款。证据2.《平果炉料有限公司化验报告单》，用于证明被上诉人***提供的硅锰合金矿单价是四千多元至五千元左右。被上诉人金海公司质证认为，证据1不属于新证据，每张凭据都写有借款，属于上诉人***与被上诉人***之间的借款，与本案工程款无关；对证据2的真实性、合法性、关联性不予认可，不能作为证据使用。被上诉人***质证认为，对证据1的真实性有异议，双方之间经常有经济往来，且未记载相关转账用途，与本案不具有关联性，恰好证明被上诉人***已支付完全部工程款，否则上诉人***为何将其他款项支付给被上诉人***？对证据2的真实性、合法性、关联性不予认可。原审第三人康贵华质证认为，对证据1.2均无异议。

被上诉人***提供新证据1.《硅锰合金购销合同》，用于证明2018年度的硅锰合金单价均在每吨6600元以上，上诉人***与原审第三人康贵华相互认识，系合伙关系。证据2.企业信用信息公示报告，用于证明平果贵丰工贸有限公司的法定代表人是原审第三人康贵华。上诉人***质证认为，对证据1的真实性无异议，但与本案无关；对证据2无异议。被上诉人金海公司质证认为，对证据1.2无异议。原审第三人康贵华质证认为，其与上诉人***系朋友关系，不是合伙关系。

上诉人***提供的转账凭据能够证实被上诉人***于2018年3月16日向上诉人***转账支付的146250元是用于偿还借款，而不是支付本案工程款的事实，本院予以采信，但其他转账凭据不能证明上诉人***已向被上诉人***支付硅锰合金矿货款409670元这一证明目的。上诉人***提供的《平果炉料有限公司化验报告单》与本案不具有关联性，本院不予采信。被上诉人***提供的《硅锰合金购销合同》与本案不具有关联性，本院不予采信。各方当事人对《企业信用信息公示报告》的真实性无异议，本院予以确认。本院二审除对一审判决关于“***将工程款146250元支付给***”不予认定外，对本案其他事实的认定与一审判决认定的事实一致。

本院认为，上诉人***提供的转账凭据能够证实其于2018年3月11日向被上诉人***妻子周丽的银行账户转账支付146250元，后被上诉人***妻子周丽于2018年3月16日向上诉人***银行账户转账支付146250元的事实。上诉人***主张被上诉人***向其支付的146250元是用于偿还借款而非支付本案工程款的上诉主张，与客观事实相符，本院予以采信。关于上诉人***与被上诉人***之间是否达成以物抵债协议的问题。被上诉人***提供的律师对司机黄某的调查笔录、证人黄某的出庭证言、原审第三人康贵华在《工程施工合同》上的签字证明及上诉人***与被上诉人***的通话录音，能够形成证据链，证明被上诉***已用硅锰合金矿货款与其尚欠上诉人***的工程款相互抵销完毕的事实。上诉人***关于要求被上诉人***支付工程款及违约金的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10560元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　邓梅君

审 判 员　张力夫

审 判 员　玉　江

二〇二〇年十二月十五日

法官助理　李宁宁

书 记 员　罗　丹