（2020）1397号某某代位权判决书

广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂0702民初1937号

原告：***，男，汉族，住钦州市钦**。

被告：钦州市供水水源工程建设管理处，住所地钦州市河堤路钦江防洪堤管理处内。统一社会信用代码12450700499709042H。

法定代表人：邱褚兴，经理。

委托代理人李绍卫，广西桂信律师事务所律师。

委托代理人邝小淦，广西桂信律师事务所实习律师。

第三人：钦州市金海水电建筑工程有限公司，住所地钦州市北部湾大道**。统一社会信用代码91450700759768672。

法定代表人：陈心球，经理。

委托代理人黎景彬，广西铭德律师事务所律师。

委托代理人李奎兴，广西铭德律师事务所律师。

原告***与被告钦州市供水水源工程建设管理处、第三人钦州市金海水电建筑工程有限公司债权人代位权纠纷一案，本院于2020年4月27日立案后，依法适用简易程序于2020年6月5日公开开庭进行审理。原告***、被告法定代表人邱褚兴及其委托代理人李绍卫、邝小淦和第三人的委托代理人黎景彬、李奎兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判令被告支付工程款1182281元给原告；判令被告支付2020年5月1日前的逾期付款违约金479138元给原告，并自2020年5月1日起至工程款清偿之日止，以1182281元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率的150%计算违约金给原告;本案诉讼费由被告承担。

主要事实与理由：2010年2月25日，第三人与被告签订《钦州市乌石江水库除险加固工程施工承包合同》，合同金额7664887元，被告作为发包人把合同项下的工程以施工总承包的方式发包给第三人施工，工程建设按进度付款，工程工期要求在2011年2月27日完工。2010年3月5日，第三人与原告签订《劳务合作协议》，把上述工程的施工任务交给原告完成，第三人负责派驻现场管理人员、代扣代缴税金、按工程实际完成造价的3%收取工程管理费后将被告支付的工程进度款转支付给原告，原告代第三人全面履行《钦州市乌石江水库除险加固工程施工承包合同》中的合同义务，同时也享有该合同的权利，施工期间的资金支配、设备购置、施工队伍组建管理、工程质量控制、安全保障等一切责任均由原告承担。《劳务合作协议》签订后原告按约定组织人员和设备进场施工，于2010年11月19日完工，同年11月24日经投入使用验收后交付被告运行使用，2017年3月15日，工程各相关参建单位共同对工程进行竣工验收，质量评定为合格，至此，原告承担的《钦州市乌石江水库除险加固工程施工承包合同》与《劳务合作协议》所规定的义务全面履行完毕。2015年1月12日，钦州市公共投资审计中心作出“钦财投审报[2015]3号《审计报告》”，核定工程审计造价为9146769元，要求被告按照审计造价与第三人结算工程款。此后至2015年10月15日，被告累计支付工程款79644853元给第三人，现仍拖欠工程款1182281元。因被告拖欠工程款，原告每年均通过第三人或本人直接以书面或口头的方式向被告申请、催告还款，但被告仍不予支付工程欠款，构成违约。原告是工程的实际施工人，因《劳务合作协议》与第三人形成合同法律关系，第三人是工程施工的承包人，因《钦州市乌石江水库除险加固工程施工承包合同》与被告发生合同法律关系，由于原告的工程款没有得到清偿，原告在本案诉讼中为债权人，第三人是债务人，被告为次债务人。在工程款被长期拖欠的情况下，第三人应当行使法律赋予的权利向法院诉请判令被告支付拖欠的工程款，但经原告多次催促，第三人一直怠于行使该权利，造成原告的债权无法得到实现，因此，原告依据合同法的规定，直接起诉被告要求支付工程款及违约金。

被告供水水源管理处辩称，供水处与第三人签订的《承包合同》是没有资质的原告借用有资质的建筑企业名义所签订的合同，属于违反法律规定的无效合同。同样，原告与第三人签订的劳务合同亦属于无效合同。涉案的工程是由原告组织人员施工，第三人只是从工程中获取3%管理费，在工程施工管理中并无其他责任，从处也可佐证原告是挂靠第三人处施工的情形。原告请求的违约金，其计算的方法及计算金额均有误。根据合同三约定的支付时间的约定，被告应当在第三人提出付款要求的14天内支付，也就是说被告应在2018年5月22日后14天内付清工程款及质量保证金给第三人，逾期才支付违约金。按中国人民银行所公布的贷款利率计算至200020年5月1日为107078.17元，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率6%计算，超出范围的不应支持。由于该工程属于中央财政专项补助资金建设项目，市应配套资金缺口118.2281万元，被告已申请上级部门支付，但由于资金未到位，其责任不在被告。

第三人金海水电公司述称，对原告的诉讼请求没有意见，原告是本案工程的实际施工人。虽然合同无效，但工程已竣工验收，不影响原告获取工程款的权利。

经审理查明：被告钦州市供水水源工程建设管理处与第三人钦州市金海水电建筑工程有限公司于2010年2月25日签订《钦州市乌石江水库除险加固工程施工承包合同》（合同编号QZWSJJG201001），合同主要约定：合同总金额为7664887元，监理应在2010年2月28日前发出开工通知，工程要求在2011年2月27日全部完工；发包人每月支付给承包人工程进度款为完成工程合格工程项目投资的90%，待工程完成并做好竣工资料由监理工程师审查合格后支付至完成合格工程项目投资的95%，余下5%作为质保金。“专用条款中规定的逾期付款违约金”为按中国人民银行规定的同期贷款最高利率计算的逾期付款金额的利息；最终结算以审计结果为准。工程保修期为一年。2010年3月5日，第三人与原告***签订《劳务合作协议》，第三人将从被告处承包的工程项目转包给原告，由原告负责组织施工，工程总造价以实际完成工程量验收结算为准，原告按工程造价的3%向第三人缴交工程管理费，按工程造价1%向第三人缴交工程质保金，并在竣工验收合格后30日内，由第三人将已扣除的质保金退还原告；同时约定，第三人按建设单位支付的工程进度款扣除税金、管理费用后及时支付给原告，预扣税金多还少补，如建设单位没有按时拨款或拖欠工程款，第三人应出面协助解决，但第三人对此事不承担任何经济法律责任。2010年4月1日，原告组织人员进场进行施工，于2010年11月19日竣工。钦州市公共投资审计中心依法组成审计组，于2013年12月25日至2014年10月27日对涉案工程竣工结算进行了审计，于2015年1月12日作出钦投审报[2015]3号审计报告，工程审计竣工造价为9146769.39元。2016年10月12日，被告根据水利部《水利工程建设项目验收管理规定》和《水利水电建设工程验收规程》等规定，组织设计、监理、施工等部门对工程进行竣工验收。经验收确认工程质量达到合格等级，验收组同意涉案工程通过单位工暨合同工程完工验收。同时，施工单位向项目法人即被告移交工程资料。2017年3月，钦州市水利局设立包括建设单位、设计、监理、施工等的竣工验收委员会对钦州市乌石江水库除险加固工程竣工验收，并由钦州市乌石江水库除险加固工程验收委员会出具鉴定书，确认工程竣工验收。2018年5月22日，第三人致函被告要求支付尚欠工程款，并确认截止2015年10月15日，被告支付工程款为7964488元，尚欠工程款1182281.39元未付。

以上事实有原告提交的施工承包合同、劳务合作协议、审计报告和被告提供的关于要求拨付工程质量保修金的请示、水利局文件、工程验收鉴定书等证据及当事人陈述在案佐证，本院予以确认。

本院认为，第三人与被告之间属于正常的工程承、发包关系，双方签订的《钦州市乌石江水库除险加固工程施工承包合同》系当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，为合法有效合同。第三人承接除险加固工程后，与原告签订《劳务合作协议》，将工程交由原告负责施工管理，故第三人与原告之间名为劳务分包，实为转包，原告与第三人之间签订《劳务合作协议》虽是当事人的真实意思表示，但原告是不具备相应建设工程施工资质，故该合同违反法律法规的禁止性规定，属于无效合同。第三人与原告之间的工程施工合同虽然无效，但工程已完工并经验收合格，故原告主张按约定获取相应工程款，于法有据，本院予以支持。在庭审过程中，原、被告与第三人共同确认涉案工程合同总价为7664887元，由于工程设计变更、工程量增加等原因，完工结算工程造价经审计核算为9146769.39元。对于原告应获得的工程款问题，双方确认按审计结果进行结算工程款，依原告与第三人的合同约定，第三人在扣除3%的管理费后支付工程款，即原告应得工程款为9146769.39元×(1-3%)=8872366元，由于第三人已支付给原告工程款为7964488元，故第三人尚欠原告工程款为907878元。由于第三人没有按约定时间支付工程款，故第三人应承担相应的逾期付款利息，利息支付时间从应付工程款之日计付，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，超过部分本院不予支持。

涉案工程于2017年3月15日通过竣工验收并交付使用，故按被告与第三人的合同约定，被告应于2017年3月15日支付工程款至总价的95%即8689430.92元，于2018年3月15日退还质保金457338.47元。截止2015年10月15日，被告已支付给第三人工程款7964488元，尚欠第三人工程款1182281.39元未付。故第三人对被告享有工程款1182281.39元和逾期付款利息的债权。由于该债权债务合法且已到期，被告理应及时支付给第三人。现被告欠第三人的工程款，第三人只在2018年5月22日书面要求被告支付，并未采取诉讼或仲裁等方式主张权利，相反对被告的拖延理由予以认可。据此，第三人的上述行为应当认定属怠于行使到期债权，且对原告的债权造成损害，故原告提起代位权诉讼，符合法定条件。第三人没有向原告支付工程款，又怠于向被告行使到期债权，对原告的合法利益造成了损害，原告请求代位行使第三人对被告的债权，应予支持，但其数额应在被告欠负第三人债务之内。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十九条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第一条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告钦州市供水水源工程建设管理处支付给原告***工程款907878元及利息（利息计算方法：其中以450539元为基数，从2017年3月15日起计至2018年3月15日；以907878元为基数，从2018年3月16日起计至还清之日止，其中2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付）；

二、在被告钦州市供水水源工程建设管理处履行上述第一项应付款项后，计入已支付第三人钦州市金海水电建筑工程有限公司建设工程款。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

上述应付款项，义务人应在判决书生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费适用简易程序审理减半收取9876元，由原告***负担3950元，由被告钦州市供水水源工程建设管理处负担5926元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于钦州市中级人民法院。

审判员　何　锋

二〇二〇年六月二十八日

书记员　邓龙鹏