贵州某某电子交通工程有限公司与青岛某某网络科技股份有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

甘肃省兰州市七里河区人民法院 民事判决书 （2024）甘0103民初332号 原告（反诉被告）：贵州某某电子交通工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区（油榨社区）。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，山东祥天律师事务所律师。 被告（反诉原告）：青岛某某网络科技股份有限公司，住所地山东省青岛市崂山区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬（兰州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬（兰州）律师事务所律师。 第三人：***，男，1982年9月6日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。 原告（反诉被告）贵州某某电子交通工程有限公司（以下简称某甲公司）与被告（反诉原告）青岛某某网络科技股份有限公司（以下简称某乙公司）、第三人***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2024年1月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）某甲公司的委托诉讼代理人***，被告（反诉原告）某乙公司的委托诉讼代理人***，第三人***及其委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 某甲公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付兰州项目工程款共计1477034.31元及利息（利息按ＬＰＲ利率从2019年1月1日起计算至付清之日止）。2.本案的诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。事实和理由：2016年3月15日，原告与被告就兰州市城市交通控制系统项目土建工程（城关区）签订了《亚行贷款兰州城市交通项目先进的交通控制系统（ＡＴＣＳ）工程项目合同书》，合同编号20××××026，合同金额3890850元。合同约定原告对兰州市七里河、西固区的部分工程进行施工，具体施工内容为：过路、非过路管道施工及恢复；手井制作；信号机、配电柜、杆件基础制作；检测线圈切割及恢复；线缆穿放；绿化恢复等。2018年原告已经全面履行了合同约定的业务，该项目已于2018年12月通过整体验收、审计并移交业主方。但被告仅向原告支付合同款1361797元，剩余工程款至今未付。2016年7月10日，原告与被告就兰州市城市交通控制系统项目土建工程（城关区）签订了《亚行贷款兰州城市交通项目先进的交通控制系统（ＡＴＣＳ）工程项目合同书》补充协议，合同编号20××××002。现原告已经全面履行了补充合同约定的业务，该项目已于2018年12月通过整体验收、审计并移交业主方。根据被告对工程量进行的内部跟踪审核补充合同实际完成工程量1917338.3元。截至起诉之日被告未向原告支付过该项目工程款项。现两合同均已施工后通过验收，被告仍欠付原告工程款1477034.31元支付，原告多次向被告催要款项均无果，原告遂诉至法院。 某乙公司辩称，某甲公司要求给付工程款1477034.31元及利息的诉讼请求缺乏事实依据及法律依据，应当依法予以驳回。一、某甲公司并未完成案涉合同约定的全部施工内容，现双方已就2016年3月15日的合同中某甲公司实际完成的工程量进行了确认以及价款结算，最终确认价款为921493.01元。但对于2016年7月10日的合同，因某甲公司拒不按照合同约定提供已完工程量报告，且拒不配合对其已完成的工程量进行核对，造成结算工作无法完成。二、某甲公司单方主张其就2016年7月10日合同实际完成工程量1917338.3元并不符合其实际施工的情况，不能作为其主张工程款的有效依据。三、案涉工程的欠付工程款应当以双方按照合同约定进行结算的工程款为基础，扣除某甲公司因违约行为应当承担的违约金并减去某乙公司已付工程款后进行支付。四、某甲公司要求支付逾期付款利息的诉讼请求缺乏事实与法律依据，不能成立。因某甲公司到目前为止对某乙公司审定的工程价款不予确认，造成至今未能形成有效的结算价款，因此某甲公司主张剩余工程价款的付款条件仍未具备，其要求支付逾期付款利息的诉讼请求不应予以支持。综上所述某甲公司的诉讼请求缺乏事实依据，不符合相关法律规定，依法应当予以驳回。 ***述称，一、本项目由某乙公司违法分包给某甲公司，双方签订的分包合同自始无效。二、***系本案实际施工人，完成了本工程范围内的全部施工义务，与某乙公司建立了事实上的施工合同关系，享有本案所涉工程款利益。某甲公司并未参与本项目施工，无权主张工程款，其诉讼主体不适格。***在本项目中安排人工劳力、筹措资金，组织现场施工，符合实际施工人的认定标准。***并非某甲公司员工，双方也并未建立合伙施工或者内部承包关系，某甲公司从未参与施工，无权主张工程款。三、某乙公司与***之间实际存在35个项目，其中33个已在贵阳市公安交通管理局、贵阳市信访局的主持见证下，对账处理完毕，兰州项目也参与梳理对账，但由于部分争议及属地管辖原则，最终未能处理。在贵阳市公安交通管理局的组织下，2021年6月22日，***、某乙公司共同对35个合同进行梳理对账，在对账过程中双方对于序号21、22的兰州项目合同完工额有争议。具体情况为：（1）2016年3月15日签订的合同（序号22）签约金额3890850元，完工额为893305.85元，***对该完工金额有异议，不予认可。（2）2016年7月10日签订的合同（序号21），签约合同金额1080836.68元，完工额为1533780.68元，双方暂无异议。由于双方存在产值争议，同时结合属地管辖原则，最终贵阳市信访局、贵阳市公安交通管理局未能对上述两个项目进行处理。在2022年4月14日、2022年10月15日分别签订两次付款协议后，某乙公司与***的33个项目处理完毕。剩余两个兰州项目悬而未决。某乙公司参与项目对账梳理及实际付款的行为，表明其认可***实际施工人身份，建立事实施工合同关系的相对方是某乙公司与***，与某甲公司无关。请求法院驳回某甲公司的全部诉讼请求。 某乙公司向本院提出反诉请求：1.依法判令被反诉人向反诉人支付违约金994337.2元；2.本案反诉诉讼费用由被反诉人承担。事实和理由：2016年3月15日反诉人与被反诉人签订合同编号为20××××026号的《亚行贷款兰州城市交通项目先进的交通控制系统（ＡＴＣＳ）工程项目合同书》，合同金额为3890850元。2016年7月1日反诉人与被反诉人签订合同编号为20××××002好的《亚行贷款兰州城市交通项目先进的交通控制系统（ＡＴＣＳ）工程项目合同书》，合同金额为1080836元。两份合同专用条款第五条第2款均明确约定“乙方（被反诉人）在合同期内不执行合同或擅自对本合同约定的内容在分包，乙方（被反诉人）应向甲方（反诉人）支付合同总价款20%的违约金”。后被反诉人在施工过程中，在反诉人不知情的情形下，对承包工程进行违法转包，造成第三人信访事件发生，严重违反合同约定且损害反诉人合法经济利益。综上所述，反诉人认为被反诉人的行为已严重违反合同约定，依法应当按照合同约定向反诉人承担违约责任。 某甲公司辩称，无事实依据，应予以驳回。一、2016年3月15日、2016年7月1日某甲公司与某乙公司签订的施工合同，是由某甲公司的代理人***签字确认，合同签订后，***作为某甲公司的员工，组织人员进行了涉案工程的施工，其工程施工完毕，并已交付使用，施工中某甲公司不存在不执行合同内容或擅自对合同约定的内容在分包的情形，某甲公司不存在违反合同约定的行为。二、第三人***的上访事件，是其个人通过不正当手段实施的个人行为，该行为不代表公司，第三人的上访同样给某甲公司造成巨额的损失，某甲公司保留追究其法律责任的权利。且某甲公司注意到某乙公司与第三人就某甲公司签订施工合同施工的工程签订了付款协议，该协议侵犯了答辩人的合法权益，某甲公司将依法追究某乙公司的相应责任。三、某乙公司主张的违约金994337.2元没有事实依据。某甲公司与某乙公司之间的两份施工合同，施工的工程量分别为921493.01元、补充合同为1917338.3元，但某乙公司仅认可某甲公司施工的部分工程量，对补充合同施工量现在提出异议，却又提出了994337.2元的违约金，某乙公司的主张前后矛盾，缺乏事实依据。综上，某乙公司的主张与客观实际不符，另根据法律对违约金的支付原则，应以当事人的损失额为依据，本案中某乙公司无任何损失，请求法院依法驳回其诉讼请求。 ***述称，一、某乙公司分包的行为本身构成违法分包，某乙公司与某甲公司签订的分包合同无效，违约金条款同样无效，无法作为计算依据。二、某乙公司对于两份分包合同无效具有主观过错，如确实有实际损失，也应当依照过错原则自行承担损失。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年6月16日，某乙公司与深圳市某某科技股份有限公司组成联合体，联合中标了兰州市政府（亚行贷款兰州城市交通项目办公室）的兰州城市交通项目-先进的交通控制系统（ＡＴＣＳ）工程供货和相关服务项目。2015年10月19日，某乙公司工作人员***向***邮箱（1018684636@ｑｑ.ｃｏｍ）发送了兰州项目土建工程询价单，该邮件载明某乙公司就案涉工程的项目经理为***。2015年10月20日，某乙公司工作人员***通过邮箱向***发送图纸。2015年10月13日、11月19日，某乙公司的邮箱昵称为“网络科技招标”分别向***发送兰州城市交通控制系统（ＡＴＣＳ）项目土建工程询价文件，邀请***报价。2016年3月7日，某乙公司工作人员向***发送邮件确认3890850元投标报价已通过。次日，某乙公司工作人员通过邮件通知***签订施工合同，并发送了合同模板。2016年3月15日，某甲公司与某乙公司签订《亚行贷款兰州城市交通项目先进的交通控制系统（ＡＴＣＳ）工程项目合同书》一份，该合同约定，某乙公司作为发包人（甲方）将兰州城市交通控制系统项目土建工程（城关区）发包给某甲公司承包施工，工程地点为甘肃省兰州市七里河、西固区。工程内容为：过路、非过路管道施工及恢复；检查井、手井制作；信号机、配电柜、杆件基础制作；检测线圈切割及恢复；线缆穿放；绿化恢复等。合同价款为3890850元。开工日期为2016年3月15日，竣工日期为2016年4月10日，工期总日历天数25天，实际工期以业主或监理的要求为准，如工期确认发生调整，双方另行签订协议确认工期调整。该合同乙方（承包人）落款处既加盖了某甲公司的公章，亦有***的签字。 2016年4月28日，某乙公司要求***追加增量报价。2016年7月10日，针对工程增量某乙公司再次与某甲公司签订《亚行贷款兰州城市交通项目先进的交通控制系统（ＡＴＣＳ）工程项目合同书》，约定某乙公司将兰州城市交通控制系统项目土建工程（城关区）发包给某甲公司承包施工，该合同约定的施工地点与施工内容与3月15日的合同内容一致。合同价款为1080836元。合同工期为2016年7月10日至2016年8月10日，工期总日历天数为30天，实际工期以业主或监理的要求为准，如工期确认发生调整，双方另行签订协议确认工期调整。***及某甲公司在该合同落款乙方（承包人）处签字、盖章。该两份合同通用条款第14条约定计价依据具体为：14.2（2）可调价格。合同价款可因工程量变更、价格调整等进行相应的调整，但应以业主对甲方工程量变更确认为前提。14.3条：可调价格计价方式中合同价款的调整因素包括：（1）工程量变更；（2）工程量确认；（3）工程造价管理部门公布的价格调整；（4）法律、行政法规和国家有关政策等变化影响合同价款。4、两份合同通用条款第15条约定计量依据：工程量的确认。15.1乙方应按甲方要求及本专用合同条款约定的时间向甲方提交已完工程量报告，甲方接到报告后在与乙方协商的日期内按设计图纸计量。乙方为计量提供便利条件并派人参加。乙方收到通知后不参加计量，甲方计量结果有效，作为工程价款支付的依据。15.2乙方未按在约定的时间向甲方提交已完工程量报告，或其所提交的报告不符合甲方要求且未做整改的，甲方不予计量。15.3对乙方自行超出设计图纸范围和因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量。5、两份合同通用条款第16条约定工程量变更的方式：工程量的变更。16.1乙方应当根据以下指令，更改、增补或省略的方式对分包工程进行变更：（1）监理根据总包合同作出的变更指令。该变更指令由监理作出并经甲方确认后通知乙方。（2）除上述（1）项以外的甲方作出的变更指令。16.3分包工程变更价款的确定因按照总包合同的相应条款履行。乙方应在工程变更确定后10天内将变更原因、金额清单以书面形式通知甲方，甲方对乙方提出的变更内容进行审核确认，但是最终变更金额以业主给甲方的变更确认金额作为计算依据。16.4乙方在确定变更后10天内不向甲方提出变更分包工程价款的报告，视为该向变更不涉及合同价款的变更。6、两份合同通用条款第18.1条约定：分包工程具备验收条件的，乙方应向甲方提供完整的竣工资料及竣工验收报告。7、两份合同通用条款第19.1条：分包工程竣工验收报告经甲方认可后14天内，乙方向甲方递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同协议书约定的合同价款及本合同专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。8、两份合同通用条款第21.3条约定：如乙方有违反合同的行为，对于乙方因违约造成的相应经济损失经款项，甲方可在应付工程款中予以扣除。9、两份合同专用条款第三条约定付款方式：2.1合同签订后5日内，乙方向甲方支付合同总额10%作为履约保证金。2.2进场开具等额有效发票30日内，支付30%作为预付款。2.3进度款：完成50%，乙方向甲方提交进度决算材料，收到决算材料及等额发票30日内支付至45%；工程完工，收到决算材料及等额发票30日内，支付至合同总额的65%，同时履约保证金无息退还乙方；工程验收合格，收到等额发票支付30日内支付至合同总额85%。2.4项目整体验收及审计结束，收到等额发票30日内支付至决算额的95%，剩余5%作为工程质保金。2.5质保金在验收合格3年，无质量争议并收到发票30日内支付。2.6合同价格调整部分，根据合同变更后的总额按相应阶段支付。2.7乙方应在甲方付款前提供与本合同施工相关设备、材料的增值税专用发票。10、两份合同专用条款第五条：违约。乙方在合同期内不执行合同或擅自对本合同约定的内容在分包，乙方应向甲方支付合同总价款20%的违约金。同时甲方有权单方解除合同，乙方应赔偿因此给甲方造成的一切损失。 上述合同签订后，***组织人员对案涉工程项目进行了施工，案涉项目已于2018年12月移交给兰州市××队投入使用。后因***上访，2021年6月22日，在贵阳市公安交通管理局的组织下，***、某乙公司共同对于35个合同进行梳理对账。在对账过程中双方对于序号21、22的兰州项目合同完工额有争议。具体情况为：（1）2016年3月15日签订的合同（序号22）签约金额3890850元，完工额为893305.85元，***对该完工金额有异议，不予认可。（2）2016年7月10日签订的合同（序号21），签约合同金额1080836.68元，完工额为1533780.68元，双方暂无异议。***及某乙公司对某乙公司在案涉项目中向某甲公司支付工程款1361797.5元，以及某甲公司另案向贵阳市中级人民法院提供的对账单及银行流水，显示将其中25万元作为案涉项目工程款支付给了***的事实均无异议，据此某乙公司已向***支付案涉项目工程款金额合计为1611717.5元。 另查明，庭审中某甲公司虽辩称***系其公司员工，但其庭审自认其未与***签订劳动合同，亦未给***缴纳社会保险。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”。本案所涉工程的合同签订及履行，均发生在民法典实施之前，因此本案应适用民法典实施之前的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之日的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。因此，对本案是否存在借用资质的事实认定，是界定本案当事人之间权利义务及判断合同效力的关键所在。借用资质又称挂靠，一般挂靠发生在项目承揽前，即通过审查挂靠人是否参与工程项目投标或合同的谈判协商、是否对订立合同有决定权、是否实际对工程进行了实际投资及工程管理等方面，认定是否属于挂靠。本案中，根据查明的案件事实可知，***非某甲公司的员工，其在案涉工程项目的签约之前，就已经与某乙公司工作人员通过邮件往来对接案涉工程项目，并根据某乙公司工作人员的要求，提供的工程报价。后某乙公司根据***的报价及双方商定的内容，以某甲公司的名义就案涉项目签订了两份《亚行贷款兰州城市交通项目先进的交通控制系统（ＡＴＣＳ）工程项目合同书》。合同签订后，其又自行招募施工人员，自行投入资金对案涉工程进行了施工，并以自己的名义与某乙公司就案涉工程的账目进行了梳理对账。因此，***的行为符合挂靠施工的情形。故***以某甲公司的名义与某乙公司签订的案涉两份《亚行贷款兰州城市交通项目先进的交通控制系统（ＡＴＣＳ）工程项目合同书》应属无效合同。某乙公司与***之间就案涉工程项目的建设工程施工之标的，形成了事实上的发承包法律关系。***作为案涉工程项目的实际施工人，已对案涉工程进行了实际投资及管理，在建设工程经竣工验收合格或已交付使用的情形下，因涉案工程所产生的工程款权益，应归属于第三人***享有。某甲公司并非案涉工程项目的工程款权益享有者，其无权主张案涉工程的工程价款，因此本院对***的诉讼请求不予支持。同时，如上所述，某乙公司与某甲公司不存在事实上的发承包合同关系，且案涉两份合同因挂靠施工而属无效合同。因此某乙公司亦不能基于案涉两份合同的约定向某甲公司主张违约损害赔偿责任。故本院对某乙公司的反诉请求亦不予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条之规定，判决如下： 一、驳回贵州某某电子交通工程有限公司的全部诉讼请求； 二、驳回青岛某某网络科技股份有限公司的全部反诉请求。 本诉案件受理费减半收取9047元，由原告（反诉被告）贵州某某电子交通工程有限公司负担；反诉案件受理费6872元，由被告（反诉原告）青岛某某网络科技股份有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。 审判员*** 二〇二四年六月十七日 法官助理*** 书记员***