***等与东营市向东建安劳务有限公司劳动争议二审2020-6964***与向东公司二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁01民终6964号

上诉人（原审被告）：***，女，1988年9月9日出生，汉族，住山东省梁山县。

上诉人（原审被告）：林凤芝（曾用名林玉真），女，1963年8月15日出生，汉族，住山东省梁山县。

上诉人（原审被告）：吕程程，女，1989年10月8日出生，汉族，住山东省梁山县。

上诉人（原审被告）：吕文平，男，1990年12月18日出生，汉族，住山东省梁山县。

四上诉人共同委托诉讼代理人：魏贤尧，济南历下德义法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：东营市向东建安劳务有限公司，住所地山东省东营市。

法定代表人：张治国，总经理。

委托诉讼代理人：袁世钧，男，该公司员工。

被上诉人（原审第三人）：青岛瑞源工程集团有限公司，住所地山东省青岛市。

法定代表人：于瑞升，总经理。

被上诉人（原审第三人）：张向东，男，1977年5月1日出生，汉族，住山东省东营市。

委托诉讼代理人：刘爱国，山东济青律师事务所律师。

上诉人***、林凤芝、吕程程、吕文平（以下简称***等）因与被上诉人东营市向东建安劳务有限公司（以下简称向东公司）、青岛瑞源工程集团有限公司（以下简称瑞源公司）、张向东劳动争议一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初6399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***等上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令向东公司、张向东、瑞源公司向***等支付工资3181.6元并承担连带责任。3.判令向东公司向***等承担医疗待遇损失127402.5元，张向东、瑞源公司承担连带责任。4、本案一、二审诉讼费用由向东公司、张向东、瑞源公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。***等的亲属吕郭秋于2018年10月28日经东营朋友引荐认识尚玉芳，后经尚玉芳介绍到瑞源公司承包的济南章丘白云水库工程施工1标做技术员，口头约定工资1万元。2018年12月7日吕郭秋受伤住院抢救，手术后处于昏迷状态，直至2019年12月16日死亡。吕郭秋入院和治疗期间，尚玉芳先后代替用工方承担药费50000元。瑞源公司掌握涉案工程施工所有合同文件资料，在吕郭秋因受伤治疗发生大额医疗费提起劳动仲裁程序时，依法应当提交所有涉案合同资料积极应诉，向东公司与张向东签订的《劳务分包协议书》等到仲裁第二次开庭才提交。向东公司是济南章丘白云水库工程施工1标段工程劳务作业的用工主体，是吕郭秋的直接管理人。尚玉芳在仲裁和一审中均出庭作证证实吕郭秋从事负责现场施工、测量即技术员工作，二人皆为向东公司所雇。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，向东公司、瑞源公司与张向东应当对吕郭秋的工资和受伤后医疗待遇损失承担责任。二、根据劳动和社会保障部、建设部两部门共同发布的行政规章《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》中第七条规定，吕郭秋自2018年10月28日入职至2018年12月7日摔伤入院，工作40天。瑞源公司与向东公司自吕郭秋受伤至死亡，未支付工资，依据《劳动法》第50条规定，瑞源公司作为施工总承包，对吕郭秋的工资负有连带赔付责任，并承担拖欠工资的相应法律责任。三、根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、济南市章丘区七部门联合下发的章社【2018】45号《关于建立工程建设项目工伤保险工作联席会议制度的通知》规定，济南市章丘白云水库工程作为济南市章丘区的形象工程，应当响应通知，做好工程施工安全生产保障工作，瑞源公司和向东公司，极大侵害了工地劳动者的工伤保障权益，应当承担医保待遇的经济损失。

向东公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回***等对向东公司的诉讼请求。

张向东辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

瑞源公司未作答辩。

向东公司向一审法院起诉请求：1.依法确认向东公司与吕郭秋不存在劳动关系，向东公司不向***等支付吕郭秋医疗待遇损失127402.5元、工资3181.6元；2.涉诉费用由***等承担。

一审法院认定事实：1.瑞源公司成立于1989年6月，经营范围为水利水电工程，市政公用工程，桥梁工程，管道安装等。向东公司成立于2011年6月，经营范围为建筑工程劳务分包、土石方工程、园林绿化工程、管道安装等，法定代表人为张向东。2018年7月23日，张向东将其持有的向东公司股权作价45万元转让给张治国。2018年7月26日，向东公司法定代表人由张向东变更为张治国。

2.2018年9月18日，瑞源公司(甲方)与向东公司(乙方)签订《济南市章丘白云水库工程施工1标段建设工程劳务分包合同》。瑞源公司将其承建的济南白云水务有限公司发包的济南市章丘白云水库工程施工1标段工程所有劳务作业分包给向东公司负责劳务施工。同日，向东公司(发包方)与张向东(承包方)签订《劳务分包协议书》，向东公司将其承包的上述工程劳务作业中的白云水库1标段第三部分筑坝土方工程分包给张向东施工。

3.尚玉芳跟着张向东的施工队干活。2018年10月28日，经尚玉芳介绍，吕郭秋开始在张向东所分包的白云水库1标段第三部分筑坝土方工程工地干活。

4.2018年12月7日晚约21时30分左右，吕郭秋在上述工地宿舍门口摔伤，先后在章丘中医医院、山东省立医院、济南复元康复医院、山东省立第三医院治疗，共花费医疗费234750.25元，其中，在以上四医院住院共花费医疗费219870元。2019年1月12日，济南复元康复医院出具诊断证明，吕郭秋被诊断为“颅脑外伤术后双侧颅骨缺损，呈植物人状态”。2019年12月16日，吕郭秋经治疗无效死亡。

5.吕郭秋(法定代理人吕文平、林凤芝)向济南市章丘区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：被申请人瑞源公司、向东公司支付因其未办理职工医疗保险而给申请人造成的医疗保险待遇损失234750.25元；被申请人支付申请人工资13333元。该仲裁委员会经审理认为，具备用工主体资格的向东公司将分包的劳务工程转包给了自然人(实际施工人)张向东，依法应承担用工主体责任。向东公司未给吕郭秋交纳社会保险，致使吕郭秋不能享受医疗保险待遇，向东公司应予支付吕郭秋符合基本医疗保险统筹基金支付的医疗费用并参照章丘月最低工资标准支付工资。该委于2019年7月18日作出章劳人仲案字【2019】第366号仲裁裁决：(1)向东公司一次性支付工资3181.6元、医疗待遇损失127402.5元，共计130584.1元；(2)驳回吕郭秋对瑞源公司的申请请求。向东公司对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。

6.吕郭秋于2019年12月16日因抢救无效死亡，一审法院依法变更被告为吕郭秋的法定继承人其妻林凤芝、其女***、其女吕程程、其子吕文平。

一审法院认为，本案争议的焦点在于向东公司与吕郭秋是否存在劳动关系，向东公司是否应承担用工主体责任。向东公司认为，依照《最高人民法院办公厅关于印发的通知》(法办(2011)442号)明确，发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。吕郭秋系张向东个人雇佣，张向东与向东公司不存在劳动关系。***等认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，具备用工主体资格的向东公司将分包的劳务工程转包给了实际施工人张向东，向东公司应依法承担用工主体责任。一审法院认为，《关于人力资源和社会保障部关于执行(工伤保险条例)若干问题的意见》第七条规定的“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定的“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”以及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”均是指劳动者在违法转包、非法分包的工程中遭受伤害事故时，应由发包人或者将工程发包给不具有施工资质的单位或个人，对劳动者的损害承担用工单位的赔偿责任，但不能依据上述规定推定劳动者与发包方存在劳动关系。本案中，向东公司虽将案涉工程发包给不具有用工主体资格的张向东，但***等并无证据证实向东公司与张向东雇佣的吕郭秋之间存在建立劳动关系的书面合同或事实行为，向东公司亦不认可。故向东公司主张与吕郭秋之间不存在劳动关系的理由成立，应予以支持。

关于向东公司是否应承担用工主体责任。一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，应对该组织或自然人招用的劳动者承担用工主体责任。同时，《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》(人社部发(2013)34号)第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”因吕郭秋并非在工作时间工作中因工受伤后死亡，双方也不存在劳动关系，故向东公司不应承担责任，***等关于工资、医疗保险待遇损失的主张不能成立。

瑞源公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，由此产生的法律后果，应由其自行承担。

综上，一审法院依照上述法律规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、东营市向东建安劳务有限公司与吕郭秋不存在劳动关系；二、东营市向东建安劳务有限公司不向林凤芝、***、吕程程、吕文平支付工资3181.6元、医疗待遇损失127402.5元。案件受理费10元，由***等负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***等提交如下证据：证据一，济南市章丘白云水库工程施工1标段建设工程劳务分包合同复印件一份，证明向东公司为章丘白云水库工程施工1标段工程所有劳务作业的承包人。证据二，瑞源-白云水库1标微信群和一队欢乐开心群聊天记录截图复印件一份，证明吕郭秋和一审庭审时出庭作证的尚玉芳、宋金亮、贾祥军等均为施工1标段劳动者同时为施工1队的工友，吕郭秋工作内容不限于施工一队，而是施工一标段的技术（资料）人员，瑞源-白云水库1标微信群聊天信息证明2018年12月7日并未停工，而是在施工或者在整理业内资料或者在会议室学习。同时也说明2018年12月3日开始放假并不属实，是针对吕郭秋受伤后不承担经济赔偿责任而准备的不实证据。证据三，章丘劳人仲案（2019）第366号2019年5月23日庭审笔录，庭审中尚玉芳的庭审陈述笔录，证实吕郭秋于2018年10月28日至2018年12月7日在向东公司所承包章丘区白云水库工程施工工地工作的事实，并且指出向东公司为尚玉芳与吕郭秋共同的实际管理人即老板。证据四，章人社会[2018]45号《关于建立工程建设项目工伤保险工作联席会议制度的通知》复印件一份。证明向东公司未按照规定及时为劳动者缴纳社会保险。综合上述一、二、三、四项证据，证明吕郭秋的用工单位为向东公司。向东公司应当支付拖欠吕郭秋的工资，同时有义务承担吕郭秋非工伤（亡）所能享受到的相关保险待遇损失。证据五，章丘中医医院住院病案复印件一份，证明吕郭秋没有喝酒的事实。证据六，章丘劳人仲案（2019）第366号仲裁裁决书和医疗票据复印件一宗，证明经双方劳动仲裁庭审举证质证吕郭秋的医疗费用花费219870元，因为向东公司未及时为员工购买社会保险给吕郭秋造成的医疗保险待遇损失为127402.5元。

向东公司针对上述证据质证称，对证据1合同真实性无异议，向东公司将部分工程分包给张向东，吕郭秋系被张向东所雇佣。对证据2有异议，证据2的微信群，包括一队至五队的微信交流群不是一个单位的人在群里交流。***等以此交流群为由证实向东公司没有放假不正确，无法证明吕郭秋系向东公司的员工。对证据3、4、5、6一审时已质证。

张向东针对上述证据质证称，对证据1没有异议，张向东所干的劳务是向东公司又分包给张向东的一部分。对证据2有异议，整个施工过程需要各队互相协调、配合，并不能说明吕郭秋是向东公司的员工。证据3无法证明吕郭秋是向东公司的雇工。证据4是关于工伤保险的文件，工程承包中人员都是临时性的，政府只要求参加工伤保险，不涉及其他保险。对证据5真实性没有异议，但无法证明吕郭秋未喝酒。对证据6医疗费的数额没有异议。因为吕郭秋摔伤不是在工作期间造成的，张向东作为雇主，对工作以外雇员所形成的损失不承担责任。

本院认为，上述证据不能证实吕郭秋与向东公司形成劳动关系，不能证实***等的观点，对上述证据本院不予采信。一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。依据上述规定，***等应当对与向东公司存在劳动关系承担举证责任。***等举证的微信群、聊天记录等均属于间接证据，与向东公司、张向东举证的分包合同等直接证据相比，证明力显然较弱。依据上述证据，不能认定吕郭秋与向东公司构成劳动关系。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。依据该规定，发包方仅承担用工主体责任，而不能依据该规定认定发包方与劳动者形成劳动关系。

综上所述，***等的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***、林凤芝、吕程程、吕文平负担。

本判决为终审判决。

审判长　　马立营

审判员　　何菊红

审判员　　李逢春

二〇二〇年七月三十日

书记员　　朱　茜