西宁市交通运输局、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）青民申123号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：西宁市交通运输局。住所：青海省西宁市城西区五四大街28号。 法定代表人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：**，男，该局副局长。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1965年8月19日出生，住青海省西宁市城北区。 委托诉讼代理人：**，青海竞帆律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青海三利实业有限公司。住所：青海省西宁市城东区宁互路10号。 法定代表人：***，该公司董事长。 再审申请人西宁市交通运输局（以下简称市交通局）因与被申请人***、青海三利实业有限公司（以下简称三利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2021）青01民终2437号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 市交通局申请再审称，（一）***并非本案适格主体，无权突破合同相对性直接向市交通局主张工程款。二审法院认定***诉讼主体资格适格，属适用法律错误。1．根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同无效。***系无资质的个人，其借用三利公司施工资质，以三利公司名义与市交通局签订《西宁市城东区郊区公路路基路面工程合同文件》以及《西宁市城东区郊区公路路基路面工程（西宁市第一职业技术学校校园路）补充合同》，承包案涉“城东区公路工程”项目，属于挂靠行为，故前述合同应认定无效。2．本案中，***通过挂靠方式承包案涉工程，其虽为案涉工程实际施工人，但无权突破合同相对性，在发包人欠付工程款范围内向发包人主张工程款，其不具备向市交通局主张工程款的诉讼主体资格。（二）二审法院对于市交通局以诉讼时效抗辩未进行实质性审查，属于适用法律错误。1．案涉工程交付使用至***起诉之日，***、三利公司均未与市交通局商洽款项支付事宜，故***与三利公司之间、三利公司与市交通局之间的诉讼时效期间均已超过。2．***以其与三利公司签订的挂靠合同向市交通局主张工程款，一审中三利公司提出诉讼时效抗辩，故***无权向三利公司主张工程款的同时，亦丧失了向市交通局主张工程款的权利基础。另外，即便三利公司提出时效抗辩，一审法院并未审查，市交通局不应当承担由此所产生的不利后果。（三）二审法院认定市交通局应当向***支付利息，属于适用法律错误。1．二审法院判令市交通局向***支付工程款利息无事实基础。2．根据市交通局在一审提交的工程台账，能够证明三利公司实际完成工程量为4166392.83元，市交通局向三利公司已付3816185元工程款（包含税金），足以覆盖案涉工程全部农民工工资，不存在拖欠农民工工资的情形。现二审法院支持***工程款利息，扩大发包人责任，违背立法原意。（四）市交通局欠付金额由两部分构成，一是工程尾款141717.67元，二是质保金208490.16元，对该款项***、三利公司均认可，但二审法院却认定市交通局欠付工程尾款225216.05元，质保金124991.78元，并以此为基数计算利息，属于认定事实错误。（五）二审中，由同一律师事务所的律师分别担任市交通局与***双方的代理人，违反了部门规章，属于程序违法。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项之规定，申请再审。 ***提交意见称，二审法院认定事实清楚，使用法律正确，市交通局的再审请求无事实和法律依据，应予驳回。 本院经审查认为，（一）关于***诉讼主体资格是否适格的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，***借用三利公司施工资质，以三利公司名义与市交通局签订《西宁市城东区郊区公路路基路面工程合同文件》以及《西宁市城东区郊区公路路基路面工程（西宁市第一职业技术学校校园路）补充合同》，因违反法律强制性规定，均属无效合同。但是，涉案工程已经验收合格并交付使用多年，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，实际施工人***有权向发包人市交通局主张工程款，市交通局应当在其欠付工程款的范围内，向***承担支付责任。故二审法院认定***系工程的实际施工人，在本案中具有诉讼主体资格无误。 （二）关于本案诉讼时效是否已过的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。”的规定，市交通局在一审未提出诉讼时效抗辩，在二审期间也未能提交新证据，故二审法院对于市交通局的抗辩理由不予支持正确。 （三）关于市交通局欠付工程尾款及质保金数额的问题。经查，市交通局主张欠付金额由两部分构成，一是工程尾款141717.67元，二是质保金208490.16元，对该款项***、三利公司均认可，与二审法院调查笔录不符，调查笔录显示***对市交通局的陈述不认可，认为没有保证金，都是工程款，是交通运输局单方面的说法。因***对市交通局计算的涉案工程总价款4166392.83元，和实际收到工程款3681335.21元，均表示认可，对市交通局代缴税款134849.79也无异议。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条“……。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”第七条“发包人应按照合同约定方式预留保证金。保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3％”的规定，具体到本案保证金应为4166392.83元×3％=124991.78元，拖欠的工程款350207.83元-124991.78=225216.05元为工程款。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”利息是法定孳息，欠付工程款应当支付利息。案涉工程于2010年12月10日交付使用，利息应从该时间次日起计算，利息以225216.05元为基数，从2010年12月11日起至2012年12月10日，按照中国人民银行公布的贷款基准利率计付；质量保证金和工程款利息以350207.83元为基数，从2012年12月11日起至2019年8月19日，按照中国人民银行公布的贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率（LPR）计付。二审法院支持***的此节上诉主张，并无不当。 （四）关于市交通局提出本案二审审理中，由同一律师事务所的律师分别担任市交通局与***双方的代理人，违反了部门规章，程序违法的问题。本院认为，《中华人民共和国律师法》第三十九条仅规定了律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，并未就同一律师事务所的不同律师，不得担任争议双方当事人的代理人作出禁止性规定。《律师职业道德和执业纪律规范》第二十八条虽然规定同一律师事务所不得代理诉讼案件的双方当事人，但该规范是行业性规范，不属于法律、行政法规的强制性规定，故市交通局关于二审法院允许双方的代理律师由同一律师事务所的不同律师担任违反法定程序的再审事由不能成立。 综上，市交通局的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回西宁市交通运输局的再审申请。 审 判 长　陈　　　　　鸿 审 判 员　    *** 审 判 员　   　 王娟 二〇二二年四月七日 法官助理　   　 ** 书 记 员　    ***