***与***、青海三利实业有限公司等建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）青民申356号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：**，青海竞帆律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，住青海省西宁市。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：青海三利实业有限公司，住所：青海省西宁市城东区宁互路10号。 法定代表人：***，该公司总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：西宁市交通运输局，住所：青海省西宁市城西区五四大街28号。 法定代表人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，男，该局工作人员。 再审申请人***因与被申请人***、青海三利实业有限公司（以下简称三利公司）、西宁市交通运输局（以下简称西宁交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民终457号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，一、原审法院认定***的诉讼主张未超过诉讼时效缺乏事实和法律依据。首先，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”***向***最后一次主张权利的时间是2013年2月，***向人民法院提起诉讼的时间是2019年1月15日。***的诉讼主张已经超过法律规定的诉讼时效。其次，***提交的诉状中关于：“案涉工程于2010年9月开学前交付使用”的内容可知***对于所承建工程已经达到付款条件是明知的。且***也是以此为依据向***主张权利。原审法院以“***设置付款条件不具备的障碍”为由认定本案诉讼时效中止错误，本案应当以***的诉讼主张超过诉讼时效为由驳回其全部诉讼请求。二、二审判决三利公司不承担连带责任属适用法律错误。本案中，***与三利公司之间属于挂靠与被挂靠的关系，此事实双方并无异议。二审法院以***原审并未起诉三利公司，以民事诉讼案件“不告不理”为由，判决三利公司不承担连带责任显然与《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定相悖。二审判决忽视了三利公司明知***系无建设资质的个人，却允许***以其名义对外签订合同，承揽工程，收取***挂靠费，从中获利的事实。三、西宁交通局作为案涉工程的发包方，应当在欠负工程款的范围内承担给付责任，二审判决却免除了西宁交通局的民事责任，适用法律错误。首先，在原审期间西宁交通局明确承认尚欠***工程款及工程质保金。其次，一审判决西宁交通局在欠付工程款范围内承担给付责任，二审法院在西宁交通局未提出上诉的情况下，免除西宁交通局的民事责任。四、法律及司法解释对建设工程施工合同纠纷案件中未按期返还履约保证金须支付利息并无明文规定，原审法院判决***支付履约保证金利息缺乏法律依据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定，申请再审。 ***提交书面意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。***的各项申请再审事由均不能成立，请求人民法院驳回***的再审申请。 三利公司提交书面意见称，二审认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院依法驳回***的再审申请。 西宁交通局提交书面意见称，由于案涉项目未进行竣工和决算审计，故不能支付***质保金和工程尾款，二审法院判决撤销一审法院关于我单位在欠付工程款范围内承担给付责任正确。 本院经审查认为，一、关于诉讼时效的问题。2010年5月22日，***以个人名义与***签订《建设工程合同》，将西宁市第一职业技术学校道路修建工程以124万元的合同价格分包给***建设施工，合同第15条规定:“甲方（***）在工程验收合格后，及时拨付工程款。故意拖延工程款，造成民工工资拖延的一切后果由甲方负责。”案涉工程于2010年12月20日进行了验收，确认工程质量达标。***未足额支付***工程款。由于***隐瞒案涉工程已经验收的事实，设置付款条件不具备的障碍，以案涉工程未验收为由怠于履行合同约定的给付义务，导致***不能主张权利。一、二审法院认定***的行为符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十条关于诉讼时效中止的规定并无不当。***的此项申请再审事由不能成立。 二、关于三利公司及西宁交通局是否应当承担民事责任的问题。经查，必要共同诉讼是指当事人一方或双方为两人以上，诉讼标的是共同的，必须共同进行的诉讼。必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”上述条文明确规定，当事人向挂靠人及被挂靠人主张权益的，可以将挂靠人与被挂靠人列为共同诉讼人。而当事人是否将挂靠人及被挂靠人列为共同诉讼人完全取决于当事人意思自治。本案中，***仅向挂靠在三利公司名下的***主张权益，要求其支付欠付的工程款及工程质保金，并未主张被挂靠人三利公司承担连带给付责任，亦未将案涉工程的发包方西宁交通局列为被告。本案不属于必须共同进行的诉讼案件。一审法院依职权追加三利公司及西宁交通局为本案被告突破了“不告不理”的民事诉讼裁判规则。二审法院审理后依法判决三利公司及西宁交通局不承担给付责任正确。***的此项申请再审事由不能成立。 三、关于应否承担履约保证金利息的问题。经查，***与***签订的《建设工程合同》第7条：“工程协议履约保证金：10%（按总造价的142万元即14.2万元）本协议一经签订，由乙方（***）一次性交给甲方，待工程交验之后，由甲方（***）返还乙方。”案涉工程于2010年12月20日进行了验收，确认工程质量达标。自2010年12月20日工程验收合格至今，***未按照双方合同约定返还***交纳的履约保证金，存在违约行为。原一、二审以履约保证金14.2万元为基数，判决***承担利息正确。***的此项申请再审事由不能成立。 四、关于二审判决是否超出诉讼请求的问题。本案中，虽然西宁交通局未提出上诉，但三利公司上诉时提出一审法院在***仅向合同相对人***主张权利，本案并非必要共同诉讼案件的情形下，依职权追加三利公司及西宁交通局为共同被告，程序错误。***在一审起诉时未将三利公司及西宁交通局列为被告，仅向***主张权益，上诉时要求上述二单位承担连带给付责任。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，对三利公司、***、***的上诉理由进行审查并作出裁判，并未超出当事人诉讼请求。***的此项申请再审事由不能成立。 综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二〇年十月二十日 法官助理　*** 书 记 员　王沛玥