珠海市源晖绿化工程有限公司与广州工程总承包集团有限公司、**发、佛山市南海区狮山市政工程有限公司、青海三利实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤06民终10568号 上诉人（原审原告）：珠海市源晖绿化工程有限公司，住所地广东省珠海市金湾区。 法定代表人：**1。 委托诉讼代理人：***，广东天胜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州工程总承包集团有限公司，住所地广东省广州市海珠区。 法定代表人：**1。 委托诉讼代理人：**，广东广悦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东广悦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**发，男，住广东省深圳市龙岗区。 委托诉讼代理人：***，广东中泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：佛山市南海区狮山市政工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。 法定代表人：**1。 委托诉讼代理人：**，广东南岭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东南岭律师事务所律师。 原审第三人：青海三利实业有限公司，住所地青海省西宁市城东区。 法定代表人：**1。 委托诉讼代理人：***，系该公司员工。 上诉人珠海市源晖绿化工程有限公司（下称源晖公司）因与被上诉人广州工程总承包集团有限公司（下称广州工程公司）、**发、佛山市南海区狮山市政工程有限公司（下称狮山市政公司）、原审第三人青海三利实业有限公司（下称青海三利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初16549号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人源晖公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决支持源晖公司全部一审诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审判决关***公司与广州工程公司之间的建设工程施工合同关系认定错误。1.关***公司与广州工程公司之间未签订书面合同的问题，源晖公司已作出合理解释。首先，根据狮山市政公司提供的证据，案涉工程为政府财政资金投资的招投标工程，在其将案涉工程发包给广州工程公司的合同第三部分合同专用条款第7.5条、第26条的约定中，未同意分包工程，也未指定分包工程。根据《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国建筑法》及《中华人民共和国合同法》相关规定及上述合同约定，广州工程公司不得将工程转包、分包。因此，广州工程公司在主观上不愿与容易发生争议和纠纷的实际施工单位签订书面分包合同，以隐瞒其违约分包工程事实。本案中，广州工程公司和**发百般拖延签署书面合同，正是上述原因导致。其次，包括绿化工程施工在内的建筑施工行业竞争激烈，源晖公司作为分项工程的施工企业与总承包单位广州工程公司的市场地位不平等，源晖公司处于弱势和被动地位，为承接案涉工程只能放弃先签订合同这一合理要求。当广州工程公司要求源晖公司进场施工时，源晖公司不可能以还未签署书面合同拒绝进场施工。后期源晖公司多次要求补签合同，均被**发借口领导无时间推脱。在类似工程分包案例中，未签订书面分包合同情形并不鲜见。2.**发在案涉工程中有权代表广州工程公司与源晖公司订立施工合同。关于**发在案涉工程中有权代表广州工程公司的事实，源晖公司提交了佛山市南海区人民法院（2014）佛南法狮民二初字第548号民事判决书及佛山市中级人民法院（2015）佛中法民二终字第988号民事判决书予以证明，根据上述判决认定事实，广州工程公司及**发均确认广州工程公司委托**发管理案涉工程，**发行为的法律后果由广州工程公司承担。广州工程公司对**发的委托是一种概括委托，并未限定**发权限仅限于采购施工原材料，因此，**发有权代表广州工程公司与源晖公司签订施工合同。一审判决认为（2014）佛南法狮民二初字第548号民事判决书对应的纠纷与本案有根本区别，认定错误。其一，在该案中广州工程公司并非确认委托**发签订购销合同，而是确认委托**发管理案涉工程。其二，该案一、二审判决已根据广州工程公司对**发的概括委托，确认**发签订购销合同这一行为的后果由广州工程公司承担。其三，一审判决称该案签订购销合同与本案有根本区别，但并未具体说明。基于广州工程公司对**发的概括委托，**发有权代表广州工程公司签订购销合同，同样也有权代表广州工程公司将案涉绿化工程分包给源晖公司。广州工程公司的员工**出庭作证，亦证明**发系广州工程公司委托负责案涉工程对外事务的管理人员。3.源晖公司有理由相信**发有权代理广州工程公司与源晖公司订立施工合同。**发是广州工程公司委托的案涉工程管理人员，双方商谈施工合同的地点在案涉工程项目部。双方就施工合同内容达成一致后，广州工程公司同意并安排源晖公司进入施工工地进行施工，参与各项工程会议，履行施工合同，源晖公司收到**发代表广州工程公司支付的工程进度款。4.合同履行中，广州工程公司***晖公司工作人员**1、***等负责绿化工程实际施工，并以广州工程公司人员名义参与案涉工程各项会议，以广州工程公司名义进行绿化工程施工、检验、验收及竣工后的绿化维护等工作，广州工程公司均予以认可，从未予以否认或者提出异议。（二）一审判决未认定源晖公司为案涉绿化工程实际施工人，反而认定广州工程公司与青海三利公司之间存在分包合同关系并实际履行，与事实不符。1.源晖公司提供了共六十余份证据，包括源晖公司工作人员**1、***以广州工程公司名义参与案涉工程施工会议的会议纪要、源晖公司采购**等施工材料送检测机构检测并支付检测费用的检测检验报告、费用单据、源晖公司所购施工材料进场申报监理人员核查确认的质量验收记录表、报验申请表、工程材料报审表以及隐蔽工程质量检验记录等、**发代表广州工程公司***公司支付工程款的付款记录、源晖公司持有的设计图纸、施工计划、施工周报、施工总结等、源晖公司的绿化工程施工工人***公司及广州工程公司追索报酬的相关会议记录、会议签到表、**1缴纳社会保险清单、证人***、**1、***、**等的证词。源晖公司已尽可能向法庭提交证明自己为实际施工人的证据，足以证实源晖公司为案涉工程实际施工人。2.广州工程公司称青海三利公司为实际施工人，仅提供了与青海三利公司的分包合同及向青海三利公司支付款项的凭证，但在参加项目部施工会议、原材料采购及检验检测、施工材料进场、实际施工、验收等所有环节，均无青海三利公司参与案涉工程和实际施工的任何证据。从证据数量、与待证事实的关联程度、各证据之间的相互印证关系等方面分析源晖公司提供的证据至少构成优势证据，应认定源晖公司主张的事实成立。3.青海三利公司对源晖公司提供的上述证据并无异议，对于其是否实际负责案涉工程的施工，是否采购施工材料、支付施工工人工资以及其所收取的广州工程公司款项的用途、去向等均表示是其下属广州分公司所为，因广州分公司已撤销，所以对相关情况均不清楚，公司现有资料仅有分包合同及结算凭证。在青海三利公司认可源晖公司举证且并未主张自己为实际施工人情形下，一审判决认定青海三利公司为实际施工人，依据不足。源晖公司在一审中已明确指出，在广州工程公司提交与青海三利公司的分包合同之前，案涉工程各方当事人均不知有青海三利公司存在，青海三利公司仅为广州工程公司向各分包单位付款的资金通道，并未实际施工，签署的所谓分包合同不是当事人真实意思表示，违法无效，不能作为否定源晖公司为实际施工人依据。4.源晖公司已提交**1缴纳社会保险费用清单，证明**1系源晖公司员工，**1、***、***均出庭作证证明案涉绿化工程系以源晖公司名义承接而非**1个人承接，**1在本案中与**发订立口头协议、组织施工及收付款项均系职务行为，其行为后果***公司承担。源晖公司法定代表人***亦代表公司参与了施工工人追讨劳动报酬处理，足以证明**1在本案中行为代表源晖公司，源晖公司系案涉工程实际施工人。一审判决未对此予认定，属认定事实不清。（三）一审判决未认定狮山市政公司对分包情形明知并同意的事实错误。1.源晖公司提交的2013年10月24日会议纪要内容为“承包总的**发已付工程款给绿化施工单位**1，**1答应付款全部农民工工资给**英”。该内容各方均无异议，且与源晖公司提供的**1银行流水相印证。该证据能够证明以下事实：会议纪要称**发为“承包总的**发”，证明**发代表广州工程总承包公司管理案涉工程，有权与源晖公司订立施工分包合同。在施工工人追索劳动报酬时，**发原意支付工程款，证明**发自愿与广州工程公司共同承担支付工程款责任。虽**1在其他会议纪要中以广州工程公司人员名义出现，但在涉及内部关系时，**发为“承包总的**发”，而**1为“绿化施工单位**1”，所欠施工工人工资由广州工程公司支付给源晖公司后，再***公司支付给施工工人，证明广州工程公司已将案涉绿化工程分包给源晖公司，源晖公司为案涉绿化工程分包单位和实际施工人。出席该次会议的人员包括狮山市政公司工作人员***，证明狮山市政公司对绿化工程分包给源晖公司的情形明知、清楚，且无异议。2.源晖公司庭后提交的2014年6月10日会议签到表中，源晖公司委派员工***、**1到场以绿化分包单位的名义签到，解决绿化工人工资问题，证***公司为案涉绿化工程的实际施工人，同时参会的狮山市政公司对案涉绿化工程由广州工程公司分包给源晖公司的事实清楚、同意。上述证据能够相互印证，证明狮山市政公司对分包情形明知并同意，一审判决对此未予认定，属认定事实不清。（四）一审判决对事实认定自相矛盾。一审判决认为，源晖公司提供的2013年10月24日会议记录指***公司主张的绿化工程可能只是在**发和**1之间形成合同关系，同时一审判决认定广州工程公司已将包括绿化工程在内的工程分包给青海三利公司并有实际履行，二者相互矛盾。首先，如青海三利公司分包案涉工程并实际履行，则无法解释源晖公司委派工作人员**1、***实际负责绿化工程施工、参与施工会议等事实，青海三利公司及源晖公司均认为双方之间无任何关系，青海三利公司亦称其未将工程再行分包给其他人。其次，如青海三利公司分包案涉工程并实际履行，则无法解释**发***公司支付800万元工程款事实。**发只是广州工程公司代表，无任何理由代青海三利公司支付工程款。第三，如**发与**1之间就案涉工程存在合同关系，无法解释同一个工程有两个发包人、两个实际施工人。一审判决认定青海三利公司为实际施工人，但青海三利公司对此却予以回避，并不确认是实际施工人，不能提交任何与实际施工的相关资料。（五）一审判决未依法保护源晖公司诉讼权利。1.一审判决认为无任何证据证明广州工程公司***公司或**1支付了工程款，因源晖公司难以取得相关银行转款记录，根据民事诉讼法及相关司法解释规定，有权申请人民法院调查或申请律师调查令。为证实青海三利公司仅为广州工程公司的资金通道，源晖公司就青海三利公司收取广州工程公司款项后的资金去向向一审法院申请律师调查令，同时也申请法院进行调查，但一审法院未予理会，也未说明理由，未依法保护源晖公司诉讼权利。2.证据采信违反证据规则。一审法院认为证人**1是源晖公司的主要负责人，******公司存在雇佣或合作关系，在本案利益上具有一致性，与源晖公司有利害关系，故对其证言不予采信，该理由不能成立。证人**1、***的证词内容，包括证明上源晖公司与广州工程公司委托的**发协商订立口头合同的过程，证***公司为案涉绿化工程实际施工人事实。上述事实并非仅有**1、***的证词予以证实，二人证词能够与其他证人证词以及源晖公司提交的会议纪要、材料采购、检测及进场审核资料、**1银行流水明细等诸多证据相互印证。同时，虽广州工程公司对其中部分内容不予认可，但未提出相反证据，根据《证据规则》第六十四条、第六十六条、第六十九条及第七十二条规定，应采信**1、***证词。一审法院认为***证言属传来证据不予采信，没有依据。***系案涉绿化工程监理人员，长期在施工现场工作并亲自履行监理职责，多次与源晖公司工作人员**1、***共同参加施工会议，依照源晖公司工作人员***提交的验收审核报告对施工材料及隐蔽工程进行验收，并参与了案涉绿化工程竣工验收，***就其在此过程中亲身了解和经历的案件事实向法庭作证，且其证明的事实能够与会议纪要、检验检测单证等书面证据相印证，其证词不属传来证据，应予采信。一审法院以属传来证据为由不予采信，违反《证据规则》规定，于法无据。3.第二次庭审结束后，源晖公司从案外人处获得新证据，包括案涉工程2014年5月28日、2014年6月10日及2014年6月12日的会议纪要和会议签到表，能够证实争议事实，并邮寄给一审法院，但一审法院未就补充证据安排质证，作出判决时亦未提及上述补充证据，未保障源晖公司充分行使诉讼权利。4.本案中，案涉工程的施工记录、会议记录、工程验收资料、结算资料等均由广州工程公司及狮山市政公司持有，应根据审理需要责令其提供，如拒绝提供，应认定相关证据对广州工程公司及狮山市政公司不利。二、一审判决因认定事实不清，未认定源晖公司与广州工程公司之间的合同关系，未认定源晖公司为案涉工程实际施工人，判决不支持源晖公司要求广州工程公司支付工程款的处理错误，应予以纠正。即使不能认定源晖公司与广州工程公司之间存在施工合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，源晖公司作为实际施工人也有权要求总承包方的广州工程公司支付所欠工程款。三、一审判决认定**发在本案中不承担责任的理由不能成立，处理错误。源晖公司通过**发从广州工程公司处分包案涉工程，约定工程款下浮29%结算，**发自愿共同承担工程款支付责任，且实际支付了部分工程款。因此，对于未付清工程款，**发同样负有共同支付责任。一审判决未支持源晖公司上述请求无事实和法律依据，应予纠正。一审判决认为假定源晖公司与**发之间存在建设工程施工合同关系，因不能证明工程结算方式、工程款支付等合同主要内容，对源晖公司主张**发支付工程款不予支持，适用法律错误。其一，**发经合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃质证及抗辩权利，应按源晖公司主张确认合同内容。其二，我国合同法第六十一条、第六十二条对合同约定不明作出了明确规定，一审法院以源晖公司不能证明合同主要内容为由而不支持源晖公司诉讼请求于法无据，与法相悖。本案中，广州工程公司并未将案涉绿化工程分包给**发，因此源晖公司并非向**发承接案涉工程，**发仅代表广州工程公司将案涉工程分包给源晖公司。四、一审判决认定狮山市政公司不承担责任的理由不能成立。一审判决认为狮山市政公司作为案涉工程发包人，已向广州工程公司支付全部工程款，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定无需承担支付责任，认定错误。对广州工程公司将案涉绿化工程分包给源晖公司知情且同意，施工过程中及工程竣工后，源晖公司因广州工程公司拖欠工程款，无法及时向施工工人支付工资，施工工人多次前来追讨，广州工程公司及狮山市政公司均派人参与处理，其对广州工程公司拖欠源晖公司工程款事实明知，狮山市政公司对案涉工程分包及欠付工程款均有过错，应承担连带清偿责任。五、本案核心问题是源晖公司是否是案涉绿化工程实际施工人，一审判决草率认定案涉工程已由广州工程公司分包给青海三利公司且分包合同已实际履行，对案涉工程是否由青海三利公司实际施工未进一步作出认定，回避了本案中实际施工人问题。同时，在论述是否支持源晖公司对诉讼请求时，又分别提出了不同理由。***公司不是实际施工人，则源晖公司无权要求任何一方支付工程款，根本无需讨论合同约定是否明确问题以及发包人是否全部支付工程款问题。一审判决理由混淆不清，理据不足，认定事实不清。六、案涉绿化工程***公司实际施工，除源晖公司之外，无任何一方主张自己是实际施工人，源晖公司有权就拖欠的工程款主***。在本案诉讼之前，施工工人***公司追讨劳动报酬时，源晖公司尚可通过各方联席会议平台从广州工程公司追回部分工程款，但本案一审诉讼结果令源晖公司彻底丧失追索工程款权利，不仅令源晖公司合法权益受损，也使本项目施工工人尚未足额领取的劳动报酬无法支付，有损社会公共利益。广州工程公司承包案涉工程后，违反相关法律规定及与发包人合同约定，压低价格将工程分包给源晖公司等各专项工程的实际施工人，后又通过与青海三利公司签订虚假分包合同方式套取工程款，从中牟取不当利益，广州工程公司违反诚实信用原则、恶意损害源晖公司合法权益的行为不应得到法律的支持。 被上诉人广州工程公司答辩称，本案证据仅显示**1有参与施工，不能证***公司是实际施工人，也无法证明**1和**发的具体合作内容，源晖公司上诉无证据支持，请求二审法院维持一审判决。 被上诉人**发答辩称，**发既不是总承包，也不是广州工程公司授权人，无权作出发包分包行为，**发与源晖公司无任何口头或书面协议，不存在施工关系。**发只是广州工程公司协调员，同时仅完成案涉工程的辅助性零星工程，该零星工程如软基处理部分给**1完成。一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回源晖公司的上诉请求。 被上诉人狮山市政公司答辩称，一、狮山市政公司已向承包人广州工程公司全额付清工程款，一审判决关于狮山市政公司相关事实认定清楚、适用法律正确。案涉工程于2017年12月4日经狮山市政公司、施工单位及第三方中介机构共同结算审核确认，南海高新技术产业开发区主干路网改造升级工程虹岭路（华*路-官*路）工程的全部工程款审定结算金额为119831402.32元。狮山市政公司于2013年6月20日向施工单位广州工程公司支付进度款37330000元；2013年7月12日支付进度款37340000元；2013年12月17日支付进度款24900000元；2017年12月26日支付结算款14260000元，2018年3月1日退还质保金6001402.32元。至此，南海高新技术产业开发区主干路网改造升级工程虹岭路（华*路-官*路）工程的全部工程款已经全额支付完毕。狮山市政公司在本案一审中提交了上述付款情况的相关证据，源晖公司及广州工程公司对上述证据均无异议。可见，各方当事人对狮山市政公司已全额付清案涉工程款的事实无异议。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题若干解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或违法分包人作为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，狮山市政公司不存在欠付工程款情况，无需***公司承担任何责任。二、源晖公司主张狮山市政公司对于广州工程公司将案涉绿化工程分包给源晖公司的情况知情且同意无任何依据。（一）2013年10月24日会议纪要内容并不能证明上诉人对分包知情且同意。首先，2013年10月24日会议纪要解决的是拖欠负责绿化施工的农民工工资问题，狮山市政公司的工作人员列席该会议只是负责敦促解决农民工工资问题，并未涉及工程承包人内部之间关系及责任区分，狮山市政公司的工作人员无从得知**发、**1等人的内部关系。其次，结合**发、**1等人员在其他所有工程例会及其他相关会议中均是以广州工程公司名义参与，故狮山市政公司工作人员有理由相信在2013年10月24日会议中**发、**1等均是代表广州工程公司解决农民工工资问题，只是各人分工不同而已。（二）源晖公司无证据证明狮山市政公司同意工程分包。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”之规定，承包人分包工程应取得发包人同意。依据狮山市政公司与广州工程公司之间的《广东省建设工程标准施工合同》专用条款地7.5条款及第26条约定，狮山市政公司未同意分包。源晖公司也未提交证据证明狮山市政公司同意广州工程公司将案涉绿化工程分包给源晖公司，应承担举证不能的不利后果。（三）源晖公司已自认施工方存在故意隐瞒违约分包事实。源晖公司在其上诉状第二页中提到，因广州工程公司为隐瞒其违约分包的事实而拒绝与源晖公司签订书面分包合同，结合源晖公司无书面合同提供以及施工过程中**1等源晖公司员工均以广州工程公司名义参与的情况可知，即便源晖公司为案涉工程实际施工人，其也与广州工程公司共同隐瞒案涉工程已分包事实。在源晖公司故意隐瞒的情况下，狮山市政公司无从得知案涉工程真实分包情况。故源晖公司主张狮山市政公司对于广州工程公司将案涉绿化工程分包给源晖公司的情况知情且同意无任何依据。三、源晖公司以狮山市政公司存在过错为由要求狮山市政公司承担责任没有依据。（一）本案为建设工程施工合同纠纷而非侵权责任纠纷，狮山市政公司已按合同约定全额付清工程款，不存在拖欠工程款违约行为，在履行合同中无任何过错，故狮山市政公司无需承担任何合同责任。（二）源晖公司与狮山市政公司之间无任何合同关系，也未发生涉讼工程交收、工程款结算及交付等法律关系，按照合同相对性原则，即便源晖公司真因本案案涉工程产生损失也与狮山市政公司无关。（三）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题若干解释》第二十六条第二款虽然是对合同相对性的突破，但该突破只限于发包人拖欠工程款情况，本案不存在发包人拖欠工程款问题，不应适用该条款。（四）即便源晖公司为案涉工程的实际施工人，其与广州工程公司之间也属违法分包，该法律关系不受法律保护，在狮山市政公司已全额支付工程款且无任何违约行为情况下，若仍要狮山市政公司再承担责任，无疑是要无任何过错的狮山市政公司为他人违约及违法行为买单，不符合公平原则。综上，一审法院对狮山市政公司有关事实认定清楚、适用法律正确，源晖公司对狮山市政公司的上诉请求及事实理由不能成立，请求二审法院予以驳回。 原审第三人青海三利公司述称，本案无证据显示工程发包予源晖公司，青海三利公司已履行合同完毕，青海三利公司与源晖公司无任何口头和书面协议。 源晖公司向一审法院提出诉讼请求：1.广州工程公司、**发、狮山市政公司共同***公司支付工程款9606099元，并自起诉之日起至付清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；2.案件诉讼费由广州工程公司、**发、狮山市政公司承担。 一审法院查明：2013年5月17日，狮山市政公司（发包人）和广州工程公司（承包人）签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定工程名称为南海高新技术产业开发区主干路网改造升级工程——虹*路（华*路——官*路）工程施工，工程内容包括道路工程、排水工程、交通工程、照明工程及景观绿化工程等图纸及工程量清单范围内施工总承包。合同总价124464881.67元。 2017年12月4日，广东宏正工程咨询有限公司出具《狮山镇建设工程结算确认书》，审定南海高新技术产业开发区主干路网改造升级工程——虹*路（华*路——官*路）工程结算金额为119831402.32元。狮山市政公司和广州工程公司分别在该确认书的建设单位和施工单位处签名并***确认。 狮山市政公司已支付119831402.32**广州工程公司。 2013年5月，广州工程公司（承包人）和青海三利公司（分包人）签订《南海高新技术产业开发区主干路网改造升级工程——虹*路（华*路——官*路）工程施工专业分包合同》，约定分包工程名称南海高新技术产业开发区主干路网改造升级工程——虹*路（华*路——官*路）工程，分包工程承包范围：道路路基与基层工程、排水工程、交通工程、照明工程及景观绿化工程等。合同造价为含税金额7840万元。 广州工程公司已支付全部工程款予青海三利公司。 涉讼南海高新技术产业开发区主干路网改造升级工程——虹*路工程施工过程中，**发和**1多次作为广州工程公司或施工方代表参与了施工会议。 2013年10月24日，**发、**1、**英、**中、**英等签署会议纪要，会议内容为虹岭路一期农民工工资的解决方案，会议纪要：承包总的**发已付工程款给绿化施工单位**1，**1答应今日付款全部农民工工资给**英。 广州广新建筑设计有限公司是**发作为自然人股东的有限责任公司（自然人独资）。该司和**发在2013年至2014年期间多次向**1转账支付款项。**1是源晖公司的员工。 源晖公司在诉讼中陈述：**1收到的上述款项均为代源晖公司收取，共计800万元。源晖公司委派**1和**发接洽，**发自称代表广州工程公司，双方达成口头协议，***公司承接虹岭路工程中的全部绿化工程，工程款按广州工程公司和狮山市政公司签订的合同约定为基数下浮29%结算。 一审法院认为，关于合同当事人的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”源晖公司主张和广州工程公司之间存在建设工程施工合同关系，双方之间没有签订任何书面合同，源晖公司通过委托**1和广州工程公司的代表**发达成口头协议成立合同关系。法院分析如下：第一，订立建设工程合同尤其是涉及工程预算价超过百万元的建设工程合同对一个民事主体而言是重大民事法律行为。**发不是广州工程公司的法定代表人，源晖公司既没有证据显示**发是涉讼工程的项目经理等主要负责人，也没有证据证明**发出示了经广州工程公司授权订立合同的证明文件，仅以**发可以参与工程施工及**发自称代表广州工程公司为由主***公司有合理理由相信**发代表广州工程公司，没有法律依据。第二，源晖公司没有任何证据证明广州工程公司***公司或**1支付了工程款，或在合同履行过程或诉讼中对**发发包工程的行为予以追认。源晖公司提供的（2014）佛南法狮民二初字第548号民事判决书对应的纠纷中，广州工程公司确认委托**发签订购销合同，和案件有根本区别。源晖公司提供的**1的银行流水清单显示**发及其公司向**1支付过款项。源晖公司提供的2013年10月24日的会议记录也指***公司主张的绿化工程可能只是在**发和**1之间形成合同关系。第三，广州工程公司已提供与青海三利公司订立的施工专业分包合同及付款凭证等证据材料，证明广州工程公司已将包括源晖公司主张的绿化工程在内的工程分包给青海三利公司并有实际履行，广州工程公司不存在将涉讼工程再行发包给源晖公司或他人的必要性和可能性。综上，源晖公司和广州工程公司之间不存在建设工程合同关系，源晖公司请求广州工程公司承担工程款支付责任，法院不予支持。 关于**发是否需承担责任的问题，源晖公司也没有证据证***公司和**发之间成立建设工程施工合同关系，即使**1同意并确认其和**发之间款项往来的基础关系的权利***公司行使，源晖公司仍应举证证明**1和**发之间达成的口头协议的主要内容包括工程的结算方式、工程款的支付条件等，从而证明**发欠付工程款。在源晖公司没有任何证据证明口头协议的主要内容情况下，法院对源晖公司主张**发支付工程款在案件不予支持。 关于狮山市政公司是否需承担责任的问题，狮山市政公司是涉讼南海高新技术产业开发区主干路网改造升级工程——虹*路工程的发包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”狮山市政公司已举证证明虹岭路工程已结算并已支付全部工程款予广州工程公司，即使转包人或分包人欠付实际施工人工程款，狮山市政公司也不需承担支付责任。法院对源晖公司请求狮山市政公司承担责任不予支持。**发经法院合法传唤，无正当理由没有到庭，法院依法缺席判决。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：驳回源晖公司的诉讼请求。案件受理费79042.7元，***公司负担。 二审期间，源晖公司向本院提交以下新证据： 证据1.2014年6月10日会议签到表，拟证***公司系案涉绿化工程的实际施工人，且狮山市政公司对案涉绿化工程由广州工程公司分包予源晖公司该事实清楚并同意； 证据2.2014年5月28日会议签到表，拟证***公司聘请的绿化施工工人向狮山市政公司提出要求解决工资的问题； 证据3.2014年5月8日会议签到表，拟证***公司系案涉绿化工程实际施工人； 证据4.2014年6月12日会议纪要，拟证***公司系案涉绿化工程实际施工人； 证据5.证人**平、***、**英出庭作证的证人证言，拟证***公司系案涉绿化工程的实际施工人。 广州工程公司、狮山市政公司、**发对上述证据的真实性、合法性、关联性、不予确认,青海三利公司认为其未参与，对上述证据的真实性无法确认。关于上述证据的认证意见，本院将在本院认为部分详细论述。 经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为源晖公司是否为案涉绿化工程的实际施工人，广州工程公司、狮山市政公司、**发应否***公司支付其主张的欠付工程款9606099元。 本案中，源晖公司提交的证据不足以证明其为案涉工程的实际施工人，具体理由如下：首先，源晖公司在一审及二审期间虽提交了会议纪要及部分绿化工程施工材料如工程材料报审表、植物进场检验批质量验收记录表、施工周报、施工总结等证据材料，但会议纪要中**1、***的签名部分系以广州工程公司的名义参加，部分仅写明其二人属绿化施工，上述证据仅能反映**1、***参与了案涉绿化工程的施工，并不能证明**1、***系代表源晖公司参与案涉绿化工程的施工；部分绿化工程施工材料如工程材料报审表、植物进场检验批质量验收记录表、施工周报、施工总结等证据材料所载明的施工单位为广州工程公司，并非源晖公司，源晖公司持有施工材料不足以证明其为实际施工人。其次，根据源晖公司的主张，其承接的绿化工程价款总额将近一千八百万，订立标的额为上千万的合同对一个民事主体而言为重大的民事行为，源晖公司主张仅为其员工**1与自称为广州工程公司的代表**发就上述施工内容达成口头协议，源晖公司并未举证证明其向**1出具了授权委托书，委托**1就案涉工程进行协商，亦未举证证明广州工程公司向**发出具了授权委托书，委托**发将案涉绿化工程发包予源晖公司，且双方亦未签订书面的建设工程施工合同，在此情形下，源晖公司主张其于广州工程公司存在绿化工程分包合同关系理据不足。再次，作为一家专业的绿化工程施工单位，源晖公司主张其施工工程量将近一千八百万元，则其应该提交其组织人员施工、购买绿化树木、工人工资支出、施工成本支出等一系列的财务账目以证明其对案涉绿化工程的收支情况，但其并未提交上述证明证明其施工产生的成本亦与生活常理不符。最后，源晖公司提交的**1的银行流水只能显示**发及其公司向**1支付过款项，未有证据证明广州工程公司与源晖公司存在款项往来亦或双方之间曾就工程量进行确认或有过工程款催收等情形，无法反映源晖公司与广州工程公司之间存在绿化工程分包合同关系。综上，源晖公司在一、二审期间提交的证据不足以证明其为案涉工程的实际施工人，其主张广州工程公司、狮山市政公司、**发向其支付工程款9606099元理据不足，一审法院不予支持并无不当，本院依法予以维持。源晖公司的上诉主张理据不足，本院依法不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。源晖公司的上诉主张理据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费79042.7元，由上诉人珠海市源晖绿化工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　余珂珂 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇一九年十二月十日 法官助理　*** 书 记 员　***