***、***等与西宁市交通运输局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民事判决书 （2020）青01民终457号 上诉人（原审原告）：***，男，公民身份证号码：×××，藏族，1965年3月8日出生，住西宁市。 上诉人（原审被告）：***，男，公民身份证号码：×××，汉族，1965年8月19日出生，住西宁市。 委托诉讼代理人：**，青海竞帆律师所律师。 上诉人（原审被告）：青海三利实业有限公司，统一社会信用代码：91630000710446250Y，住所地：西宁市城东区宁互路10号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***、**，北京市中盈（西宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:西宁市交通运输局，统一社会信用代码：1163010001500731X5，住所地：西宁市城西区五四大街28号。 法定代表人：***，局长。 委托诉讼代理人：***。 上诉人***、***、青海三利实业有限公司（以下简称：三利公司）因与西宁市交通运输局（以下简称：西宁交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市城北区人民法院（2019）青0105民初1567号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2020年4月24日公开开庭进行了审理。上诉人***、***及委托诉讼代理人**、三利公司的委托诉讼代理人***、**、被上诉人西宁交通局的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***向本院提出的上诉请求及答辩意见：1、请求人民法院依法撤销(2019)青0105民初1567号《民事判决书》的第一项判决,依法判决被上诉人***给付工程款共计人民币277000元及利息122157元;被上诉人西宁交通局、三利公司对上述工程款承担连带给付责任；2、要求被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、收款人***的收条资料费定金1000元与涉案工程款无关，不应该在工程款中扣除。二、2010年6月19日收据号NO288640转款金额50000元,该款项并未支付。另外，***应依法支付所欠工程款277000元的基准利率4.9‰计付九年的利息122157元。综上所述,请求二审法院对本案从程序上和实体上,从事实的认定、全部证据的采信,法律适用上进行全面的审理。一审法院认定部分事实错误、适用法律错误,请求二审人民法院依法予以纠正。依法支持上诉人的请求,依法作出公平、**的判决。对于***的上诉请求，我的收据是以银行转账为准，当时因为信任才转的账，诉讼时效我认为没有超过。 ***向本院提出的上诉请求及答辩意见:1、一审法院判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误,请求二审法院撤销原审判决,依法改判为驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人***所主张的权利已超过法定的诉讼时效。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条对时效的规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。被上诉人***最后一次向上诉人主***的时间是2013年2月,而其向人民法院提起诉讼的时间是2019年1月15日,早已经远远超过法律规定的诉讼时效。一审法院认为上诉人“设置付款条件不具备的障碍,导致原告(被上诉人***)不能主***”的理由毫无事实与法律依据,更不符合法律所规定的诉讼时效中止的情形。因此,按照法律规定,应驳回被上诉人***的诉讼请求。二、被上诉人西宁交通局应在尚欠752991.54元工程款中对被上诉人***承担责任。一审法院根据上诉人及各被上诉人提交的证据在法院认定部分就被上诉人西宁交通局**752991.54元工程款未支付的事实进行了认定(判决书第4页第10行),但却又在法院认为部分中“不予确认”,前后矛盾。根据庭审中各方向法院提交的证据,完全可以证实被上诉人西宁交通局尚欠工程款752991.54元的事实,而且被上诉人西宁市交通运输局为本案项目工程的发包方,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定,其应在欠付的752991.54元工程款中向被上诉人***承担责任。综上所述,被上诉人***主***的诉讼时效已经超过,一审法院认定事实不清,证据不足,适用法律错误,请求二审法院查明事实,支持上诉人的上诉请求。对于***的上诉请求，***主张的诉讼时效已超过；***向***支付的所有款项均有***出具的收条为证，一审对该部分事实认定清楚正确；对***要求三利公司和西宁交通局承担责任的诉讼请求无异议。 三利公司向本院提出的上诉请求及答辩意见：1.撤销青海省西宁市城北区人民法院(2019)青0105民初1567号民事判决书的判决第三项;2.改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求;3.诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由:一、原审判决存在程序错误,应当予以撤销。被上诉人在一审起诉、甚至在第一次开庭时都没有起诉上诉人。而一审法庭经过开庭法庭调查后,认为应当将上诉人和西宁市交通局列为共同被告,于是由法院决定将二者追加为本案被告。这是严重的程序错误。本案不是必要的共同诉讼,原告对可能承担连带责任的一方,有权选择诉还是不诉,法院代其行使选择权是完全错误的。原审判决程序错误、认定事实错误,适用法律不当。请求二审法院在查明事实的基础上依法改判,驳回被上诉人一审的诉讼请求。对于***的上诉请求，***在一审中没有要求三利公司承担连带责任，一审判决超出一审原告的诉求范围。对于***的上诉请求，我方认可。 西宁交通局答辩称，1.西宁市城东区郊区公路工程第二段实际完成工程量4166392.83元；2.截止2013年1月25日，交通局已陆续向中标单位支付3816185元，**350207.83元未支付，其中包括工程质量金208490.16元和工程价款141717.67元;3.该项目未进行竣工决算审计，按规定，只能退还承包方工程质量保证金208490.16元，剩余工程款141717.67元待项目竣工验收后方能退还。 ***向一审法院提出的诉讼请求：一、请求人民法院依法判令***支付工程余款497000元；二、***退还合同履约质保金142000元，附加基准利息4.9‰九年，计62622元；三、本案诉讼费由***承担。 一审法院审理查明：2008年2月27日***与三利公司第六分公司签订挂靠协议，约定三利公司第六分公司向***收取项目管理费70000元，该公司同意***以三利公司项目部经理名义承包城东区公路工程项目。2008年3月16日***以三利公司名义与西宁交通局签订《西宁市城东区郊区公路路基路面工程合同文件》，合同约定三利公司负责修建西宁市城东区郊区公路（Ⅱ）合同段路基、路面工程施工，工程总价款为5733238.64元，工期为14个月。2009年9月10日，三利公司与西宁交通局就工程施工存在的原材料、工人工资涨价及创卫工作等问题签订《关于对城东区郊区公路即五一桥至火车站公路增补工程款的协议》，交通局同意对该项目在原中标价的基础上给予材差补贴款15.55万元。2011年1月10日三利公司与西宁交通局再次签订《补充协议》，西宁交通局同意对该项目给予材差补助资金104000元。2010年12月10日双方与西宁青大工程建设监理有限公司等单位对该工程进行验收，确认工程达标。2010年6月1日因三利公司内部调整，其分支机构第六分公司于2010年3月撤销，致使***与第六分公司之间的挂靠协议无法履行，故对遗留问题***与三利公司再次签订《补充协议》约定，除变更挂靠管理费为150000元，原协议继续执行。2010年6月1日***再次以三利公司名义与西宁交通局签订《西宁市城东区郊区公路路基路面工程（西宁市第一职业技术学校校园路）补充合同》，约定，因城东区郊区公路原合同项目因城镇规化取消路段，剩余资金代建西宁市第一职业技术学校校园路，该项目以1421131元的预算价发包给三利公司施工。工程款按照原合同段为一体按照工程进度支付，原合同约定在本工程中同样有效。2010年5月22日，***以个人名义与***签订《建筑工程合同》将西宁市第一职业技术学校道路修建工程以1240000元的合同价格分包给***建设施工，并向***收取142000元的合同履约保证金。案涉工程于2010年12月20日经三利公司、西宁交通局与西宁青大工程建设监理有限公司等单位进行验收，确认工程达标。***确认截止2013年1月25日西宁交通局已向支付工程款3681335.21元，**752991.54元未给付。自2010年6与19日至2013年2月4日***实际支付***工程款974000元。另查明：青海三利建筑有限责任公司于2009年1月12日名称变更为青海三利实业有限公司。 一审法院认为：***与三利公司签订挂靠协议后，以三利公司的名义与西宁交通局分别签订《西宁市城东区郊区公路路基路面工程合同文件》及《西宁市城东区郊区公路路基路面工程（西宁市第一职业技术学校校园路）补充合同》，事后，***又将西宁市第一职业技术学校校园道路施工项目以个人名义与***签订《建设施工合同》，将工程分包给无施工资质的原告完成，以上合同虽系各方真实意思表示，但依据《最高人民法院关于审理建设施工合同的相关解释》第一条的规定，以上合同均无效。因案涉工程已经验收合格且已交付使用，依据最高人民法院关于审理建设施工合同的相关解释》第二条的规定，***主张按合同约定价格1240000元支付工程款的诉求，符合法律规定，依据有效证据，***实际向***支付工程款974000元，**266000元未付，***主张***支付剩余工程款497000元无据可依，对于合理部分266000元予以支持。***辩称施工中垫付项目招待费以及项目经理工资合计63100元，应从工程款中扣除的意见，该款既非合同约定亦非合理支出，不予采信。***依约向***支付履约保证金142000元，并约定工程交验后返还，但工程竣工验收至今，***仍未退付，已构成违约，***主张退还保证金142000元的诉求，于法有据予以支持。其主张按基准利息4.9‰由***支付九年利息合计62622元的诉求，因案涉工程已于2010年12月10验收合格，故其计算依据及方式未超出法律规定的上限，且符合《最高人民法院关于审理建设施工合同的相关解释》第十七条的规定，该诉求予以支持。三利公司违法向***出借资质，为其从事经营活动提供便利且收取相应管理费用，应对挂靠人***承担的债务承担连带责任。依据发包人西宁交通局所提交的验收报告、台账等证据，能够确认案涉工程已经验收交付，且确认其与三利公司虽有给付工程款的情形但尚有欠付的工程款未给付的事实，因双方未提交实际结算的凭证，无法确认给付数额，且系其他的法律关系，故对***辩称西宁交通局尚有752991.54元工程款未给付的事实不予确认，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同的相关解释》第二十六条的规定，发包人西宁交通局仅在欠付的工程款范围内对原告承担给付责任。其辩称本案已超过诉讼时效的意见，因***以个人名义与***签订施工合同且约定工程验收后付款，阻却***对案涉工程实际签订主体为三利公司的了解，亦阻却***对案涉工程于2010年12月10日经发包方西宁交通局组织三利公司等单位进行验收事实的了解。***将工程已验收的事实故意隐瞒，设置付款条件不具备的障碍，导致***不能主***，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十条的规定，***刻意隐瞒案涉工程已验收并设置障碍的行为，属于诉讼时效中止的法定情形。合同无效系自始无效，单纯的时间经过不能改变合同无效的违法性。合同经确认无效后，当事人返还财产的诉讼请求应当适用法律关于诉讼时效的规定。本案中，***与***签订的合同经人民法院确认无效，***享有请求支付工程款和退还保证金的请求权，故***的起诉没有超过法定诉讼时效期间。综上，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同的相关解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百三十四条的规定，判决：一、***应于判决生效之日起十日内向***支付工程款266000元；二、***应于判决生效之日起十日内向***返还履约保证金142000元，并支付按基准利息4.9‰计付九年的利息62622元；三、青海三利实业有限公司对以上债务承担连带责任；四、西宁市交通运输局在欠付工程款的范围内对以上债务承担给付义务。案件受理费10816元，由青海三利实业有限公司、***承担。 二审中，***、***、三利公司、西宁交通局对一审法院查明的案件事实均无异议，对一审法院审理查明的案件事实本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辫主张，本案争议焦点为：一、***欠付***的工程价款应如何认定；二、本案是否已过诉讼时效；三、三利公司是否应承担连带责任。 关于***欠付***工程价款应如何确定的问题。 本院认为，双方当事人争议的已付款项主要有两笔：1.收款人***2012年3月19日出具的《收条》，内容为“今收到资料费定金壹仟元整收款人***”。2.2010年6月20日***出具的《收条》，内容为“收到进度款伍万元整（三利公司转付），收款人***”。***认为，其不认识***，***的收条不能作为***的付款事项。2010年6月20日的收款条与2010年6月19日的收款系同一笔款项。本院认为，***出示的***收款条，未证实***的收款行为系替***收取，以及***收款行为与***之间具有因果关系，因此不能认定***收取资料费系涉案工程款，上诉人***的该项上诉请求成立，应予支持。关于2010年6月20日五万元的收条，本院认为，***对收条的真实性不持异议，其未提交相关证据证实上述两张收条系同一笔款项的相关证据，因此***的该项上诉请求不能成立，应予驳回。综上所述，本案涉案工程价款为1240000元，***实际支付***工程款973000元，***欠付***工程款267000元。 关于本案是否已过诉讼时效的问题。 本院认为，***隐瞒涉案工程已验收的事实，设置付款条件不具备的障碍，导致***不能主***，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十条的规定，***刻意隐瞒案涉工程已验收并设置障碍的行为，属于诉讼时效中止的法定情形。上诉人***主张本案已过诉讼时效的上诉理由不能成立，应予驳回。 关于上诉人三利公司是否应承担连带责任的问题。 本院认为，民事诉讼实行不告不理原则，人民法院审理民事纠纷的范围即诉讼内容与标的由当事人确定，人民法院无权变更、撤销当事人的诉讼请求。在案件的审理过程中，法院只能按照当事人提出诉讼事实和主张进行审理，对超过当事人的诉讼主张的部分不得主动审理。本案中，***作为原告，其诉讼请求是要求***承担支付工程价款的义务，对三利公司、西宁交通局均未有诉讼请求。因此，一审判决三利公司承担连带责任、西宁交通局在欠付工程款范围内承担责任超过了一审原告***的诉讼请求。上诉人三利公司的上诉请求成立，应予支持。 综上所述，一审判决认定部分事实不清，超过一审原告的诉讼请求，判决三利公司承担连带责任、西宁交通局在欠付工程款范围内承担给付义务不当，二审予以纠正。上诉人***部分上诉请求、三利公司的上诉请求成立，应予支持。上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同的相关解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）**规定，判决如下： 一、维持青海省西宁市城北区人民法院（2019）青0105民初1567号民事判决的第二项，即：被告***于判决生效之日起十日内向原告***返还履约保证金142000元，并支付按基准利息4.9‰计付九年的利息62622元； 二、撤销青海省西宁市城北区人民法院（2019）青0105民初1567号民事判决的第一项、第三项、第四项，即：一、被告***于判决生效之日起十日内向原告***支付工程款266000元；三、被告青海三利实业有限公司对以上债务承担连带责任；四、被告西宁市交通运输局在欠付工程款的范围内对以上债务承担给付义务； 三、***于本判决生效之日起十日内向***支付工程款267000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件案件受理费10816元，由***负担7247元，***负担3569元；二审案件受理费10816元（***预交10816元、***预交10816元、三利公司预交10816元），由***负担7247元，***负担3569元。余款退还***7247元，退还***3569元，退还青海三利实业有限公司10816元。 本判决为终审判决。 审判长 王　鹏 审判员 *** 审判员 *** 二○二○年六月八日 书记员 *** 附：本案适用相关法律条文 《最高人民法院关于审理建设施工合同的相关解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;