清远市亿晋建设工程有限公司、江西省城建建设集团有限公司企业承包经营合同纠纷二审民事判决书

广东省清远市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤18民终1055号

上诉人（原审被告）：清远市亿晋建设工程有限公司。

法定代表人：曾水清。

委托代理人：付爱玲，广东经国律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江西省城建建设集团有限公司。

法定代表人：王建平。

委托代理人：刘东强，江西东鸿律师事务所律师。

原审被告：陈海亮，男，汉族，住佛冈县。

原审被告：黄敏清，男，汉族，住清远市清城区。

原审被告：刘红兵，男，汉族，住清远市清城区。

上诉人清远市亿晋建设工程有限公司（以下简称清远亿晋公司）因与被上诉人江西省城建建设集团有限公司（以下简称江西城建公司）、原审被告陈海亮、黄敏清、刘红兵企业承包经营合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初3482号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。

清远亿晋公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判清远亿晋公司无需向江西城建公司赔偿395626元及利息。二、一审、二审诉讼费用由江西城建公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律不当，依法应予撤销改判。一、清远亿晋公司承担赔偿责任的前提条件不成就。《承诺书》实际上是二选一的关系，即在挂靠人也即实际施工人黄庆卫提起诉讼，最后导致败诉或执行不能，清远亿晋公司才承担责任。一审法院对此并未予以调查就简单以另案执行中止为由认定条件已成就，属于关键事实认定不清。二、江西城建公司的诉求属于重复主张，无事实和法律依据。安徽省和县人民法院（2016）皖0523民初249号民事判决已包括了本案所涉的390000元。现江西城建公司就该案申请强制执行，且尚未终结。即使一审判决清远亿晋公司应承担责任，也应中止本案审理，待上述案件执行终结后再恢复审理。三、清远亿晋公司与本案无关，也不存在过错，不应承担责任。涉案工程是由实际施工人黄庆卫挂靠在江西城建公司的名下承包的，属于违法挂靠。江西城建公司应当向黄庆卫主张分担责任，而非清远亿晋公司。本案是属于保证合同纠纷，清远亿晋公司等人在承诺书上并未约定保证期间。江西城建公司未在保证期间内主张权利，故清远亿晋公司应当免除责任。综上所述，请二审法院查明事实予以撤销改判，维护清远亿晋公司的合法权益。

江西城建公司答辩称，一审判决事实清楚，证据充足，适用法律正确。请求二审法院维持原判，依法驳回清远亿晋公司的上诉请求。

陈海亮、黄敏清、刘红兵答辩称，黄庆卫是挂靠江西城建公司的。因业主拖欠工程款，实际施工人刘飚提起诉讼并胜诉。后黄庆卫称要起诉，并需陈海亮、黄敏清、刘红兵三人配合在承诺书上签字，总公司才配合起诉，因此，三人签署承诺书仅是用于起诉。此外，三人承包的公司主要是承包本地业务，后来在安徽的民事纠纷，公司款项被划扣，亦与其三人无关。

江西城建公司向一审法院起诉请求：一、清远亿晋公司、陈海亮、黄敏清、刘红兵向江西城建公司赔偿损失395626元及利息（利息从2014年7月2日起按年利率6%计算至2017年7月1日为71212元）；2、清远亿晋公司、陈海亮、黄敏清、刘红兵向江西城建公司赔偿自2017年7月2日起的利息损失（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、本案诉讼费由清远亿晋公司、陈海亮、黄敏清、刘红兵负担。

一审法院查明：2010年1月6日，江西省建设施工有限公司（发包方、甲方）与清远亿晋公司（承包方、乙方）签订《承包经营合同》，约定甲方同意由乙方以独资形式对甲方所属的广东省清远分公司实行全额经济承包经营，承包期限为三年；承包期间，甲方不作除无形资产以外的任何形式的资产投入，乙方经营所需的资金由乙方以其自己的名义筹措并投入，如乙方确需以甲方的名义筹措资金，需征得甲方的书面批准同意；承包期内，乙方自主经营，单独核算，自担风险，自负盈亏，依法纳税，确保上交甲方的利费，盈余部分，乙方有自主支配的权利。

2013年7月10日，安徽省和县人民法院作出（2012）和民三初字第00083号民事判决，该判决书查明了如下事实：2011年2月15日，安徽嘉丰窗帘有限公司与江西省建设施工有限公司清远分公司签订建设工程施工合同，安徽嘉丰窗帘有限公司将其和县嘉丰工业园办公楼的水电安装、地砖铺贴、天花安装、木工装饰等工程发包给江西省建设施工有限公司清远分公司施工，约定合同总价款为2500000元（大包干含税）。该工程由刘飚实际施工。之后核定该合同内的实际工程款为2100000元，另外增加的工程款为879437.42元，工程款合计2979437.42元；并认定江西省建设施工有限公司清远分公司已向刘飚支付工程款1753004元，安徽嘉丰窗帘有限公司已向刘飚支付工程款349100元。安徽省和县人民法院认为江西省建设施工有限公司应向刘飚支付工程款346996元，安徽嘉丰窗帘有限公司对此承担连带责任；关于增加的工程，刘飚作为实际施工人与安徽嘉丰窗帘有限公司之间形成事实上的发包、承包关系，扣除已支付的工程款，安徽嘉丰窗帘有限公司应向刘飚支付530337.42元。安徽省和县人民法院判决江西省建设施工有限公司于判决生效之日起10日内向刘飚支付346996元及利息（利息自2013年4月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算）；安徽嘉丰窗帘有限公司对江西省建设施工有限公司清远分公司支付刘飚346996元在欠付工程价款范围内承担连带责任；安徽嘉丰窗帘有限公司于判决生效之日起10日内向刘飚支付530337.42元及利息（利息自2013年4月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算）。另外，该判决还就其他相关事项作了处理。

2014年7月2日，安徽省和县人民法院依法扣划了江西城建公司账户资金395626元。

2015年5月20日，清远亿晋公司作为承诺人，陈海亮、黄敏清、刘红兵作为担保人共同向江西城建公司出具《承诺书》，主要内容为：清远亿晋公司在承包江西省建设施工有限公司清远分公司（现该分公司已经注销）期间，因经济纠纷，导致江西城建公司被安徽省和县人民法院扣划账户资金395626元。鉴于该经济损失是由黄庆卫挂靠清远分公司承包安徽嘉丰窗帘有限公司建设工程引起，现挂靠人黄庆卫拟通过向安徽嘉丰窗帘有限公司提起诉讼追回有关工程款项，将追回的款项优先承担上述损失。如无法胜诉或在本承诺书签署后一年内实际收到的款项不足以偿还江西城建公司的损失，承诺人和担保人愿承担江西城建公司的全部损失。

2016年9月5日，安徽省和县人民法院作出（2016）皖0523民初249号民事判决，该判决认定安徽嘉丰窗帘有限公司与江西城建公司清远分公司之间的实际工程款总价为2569240元，外增的工程款为422117.42元；安徽嘉丰窗帘有限公司代江西城建公司清远分公司支付刘飚的工程款为457320元；江西城建公司清远分公司自认收到安徽嘉丰窗帘有限公司工程款1184054元；因此安徽嘉丰窗帘有限公司实际欠江西城建公司清远分公司工程款927866元。安徽省和县人民法院判决安徽嘉丰窗帘有限公司于判决生效之日起三内内向江西城建公司支付工程款927866元及利息（利息从2013年4月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。

对于该判决，江西城建公司认为该927866元不包括其应支付给刘飚的346996元及安徽嘉丰窗帘有限公司应支付给刘飚的530337.42元；而且江西城建公司也没有收到上述判决中的工程款。

本案在审理过程中，一审法院发函给安徽省和县人民法院了解（2016）皖0523民初249号案的情况。安徽和县人民法院于2017年11月8日复函一审法院，复函的内容为：一、（2016）皖0523民初249号民事判决书已经发生法律效力；二、江西城建公司已就本案申请执行；三、安徽嘉丰窗帘有限公司目前没有履行判决，该执行案件处于中止执行状态。

另查明，2013年3月13日，江西省建设施工有限公司变更为江西城建公司。

一审法院认为：本案争议的焦点是江西城建公司所主张的损失是否应当由清远亿晋公司、陈海亮、黄敏清、刘红兵赔偿。根据上述查明的事实，安徽嘉丰窗帘有限公司发包的工程实际施工人为刘飚，因为拖欠刘飚的工程款，安徽省和县人民法院于2014年7月2日扣划了江西城建公司账户资金395626元（包括工程款及利息）。而江西城建公司被扣划的款项属于涉案工程的工程款的一部分，属于工程发包方安徽嘉丰窗帘有限公司应支付的工程款的一部分。在安徽省和县人民法院（2016）皖0523民初249号案中，江西城建公司向安徽嘉丰窗帘有限公司主张工程款，安徽省和县人民法院在查明涉案工程的工程款总额及已支付工程款金额的基础上，已判决安徽嘉丰窗帘有限公司向江西城建公司支付工程款927866元及利息，该工程款自然包括江西城建公司支付给刘飚的工程款346996元及利息。对于江西城建公司认为安徽省和县人民法院（2016）皖0523民初249号民事判决中所确定的927866元不包括江西城建公司应支付给刘飚的346996元的主张，一审法院不予采信。

但是，安徽嘉丰窗帘有限公司目前没有履行判决，该执行案件处于中止执行状态。而承诺书中约定如在承诺书签署后一年内实际收到的款项不足以偿还江西城建公司的损失，清远亿晋公司愿意承担江西城建公司的全部损失。承诺书出具的时间为2015年5月20日，到目前为止早已超出一年，因此清远亿晋公司应履行承诺，向江西城建公司赔偿损失395626元及利息，利息应从2014年7月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止。

在清远亿晋公司履行赔偿义务之后，如安徽嘉丰窗帘有限公司履行判决，向江西城建公司支付了工程款及利息，江西城建公司应向清远亿晋公司返还其所支付给江西城建公司的赔偿款项。

关于陈海亮、黄敏清、刘红兵的保证责任问题，陈海亮、黄敏清、刘红兵是作为担保人在承诺书上签字的，承诺书没有约定保证方式，所以应当按照连带责任保证承担保证责任。但承诺书并没有约定保证期间，江西城建公司应当在主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。承诺书中约定如无法胜诉或在承诺书签署后一年内实际收到的款项不足以偿还江西城建公司的损失，承诺人和担保人愿承担其全部损失。承诺书出具的时间为2015年5月20日，江西城建公司从2016年5月20日开始可以要求清远亿晋公司承担付款责任，本案中的保证期间应当计算到2016年11月20日止。而本案中江西城建公司在2017年6月29日提起诉讼，已超出上述保证期间，保证人免除保证责任。因此，对于江西城建公司要求陈海亮、黄敏清、刘红兵承担保证责任的请求，一审法院依法不予支持。判决：一、清远市亿晋建设工程有限公司于判决生效之日起10日内向江西省城建建设集团有限公司赔偿395626元及利息（利息从2014年7月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；二、驳回江西省城建建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4151元，由清远市亿晋建设工程有限公司负担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系企业承包经营合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点可归纳为：清远亿晋公司是否应向江西城建公司赔偿395626元及利息。

关于清远亿晋公司是否应向江西城建公司赔偿395626元及利息的问题。清远亿晋公司承包经营江西城建公司所属的江西省建设施工有限公司清远分公司，并约定在承包期内，由清远亿晋公司自主经营，单独核算，自担风险，自负盈亏等。承包期间，黄庆卫挂靠在江西城建公司清远分公司，以其名义承包了安徽嘉丰窗帘有限公司办公楼装饰工程，故清远亿晋公司主张其与该工程无关的上诉理由不成立，本院不予采纳。此后，江西城建公司清远分公司因与安徽嘉丰窗帘有限公司以及工程的实际施工人刘飚就工程款支付问题产生纠纷，导致江西城建公司作为总公司被依法扣划了其公司账户资金395626元。基于上述原因，清远亿晋公司作为承诺人又与江西城建公司签订一份《承诺书》并约定，如果无法胜诉或者在承诺书签署后一年内实际收到的款项不足以偿还江西城建公司的损失，清远亿晋公司需承担其全部损失。现距离承诺书签署已超过一年的时间，虽然（2016）皖0523民初249号生效判决确认安徽嘉丰窗帘有限公司应向江西城建公司支付927866元工程款，但安徽嘉丰窗帘有限公司未履行该判决，且案件处于中止执行的状态，江西城建公司并未实际收到该笔款项。根据承诺书的约定，清远亿晋公司承担损失的条件已成就，故其应向江西城建公司赔偿395626元。

此外，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的规定，虽然安徽省和县人民法院（2016）皖0523民初249号判决中所确认的工程款数额包含了本案所涉的395626元在内，但两个诉讼的标的、当事人以及诉讼请求并不一致，故对清远亿晋公司主张本案属于重复诉讼的上诉理由，本院不予采纳。

综上所述，清远亿晋公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8303元，由清远市亿晋建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李慧玲

审 判 员　肖惠文

审 判 员　何　燕

二〇一八年七月十八日

法官助理　黄　敏

书 记 员　钟婉超

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

《最高人民法院关于适用的解释》

第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。