泉州市祥恒建筑工程有限公司、***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终3749号 上诉人（原审被告）：泉州市祥恒建筑工程有限公司，住所地福建省南安市梅山镇光前东街。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：***，男，1976年9月7日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 上列二上诉人共同委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1979年6月16日出生，汉族，住福建省泉州台商投资区。 委托诉讼代理人：郑平申，***狮律师事务所律师。 上诉人泉州市祥恒建筑工程有限公司（以下***恒公司）、***因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初6729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人祥恒公司、***共同委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人郑平申到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 祥恒公司、***上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由***承担。事实和理由：原审对案涉工程水电安装工程数额认定存在错误。关于工程量增加部分工程款112,247.13元。原审判决以交易习惯为由推定增加土建工程112,247.13元是***施工的，是错误的。***与***承包关系是基于双方签订《工程项目承包经济责任书》而发生的，后续增加的工程在未签订协议情况下，***当然有权对是否进行发包做出决定，因水电安装增加大部分是室外工程，其中包含较多的土建项目，而***是整个工程总承包者，并直接施工土建项目，在人力、物力、机械设备等都比***有更大优势，在此情况下，根本没必要将自己能施工项目另行发包。况且，原审判决中所谓的‘交易习惯’并未在庭审中释明，也未对举证责任进行分配，因此，祥恒公司、***补充提交相关证据，恳请二审法院予以查明。关于扣除委托整改项目费用的问题。原审判决认为委托整改项目费用应按合同价的计算方式相应予以扣除，也是错误的。***未按合同约定施工发生漏项存在过错，由于发生漏项不得不委托他人进行整改，发生的费用由有过错一方即***承担，并照单全收才是合理和符合公平原则。以上委托项目的费用再加上额外产生的10%税费，应承担（84,188+42,547+40,045+6,000）×1.1=172,780×1.1=190,058元。内业资料劳务费24,000元应由***负责。原审判决以《领款凭证》的款别是2015年8月-10月工资款项，是发生在工程竣工验收合格之后为由，不认定是用于支付合同约定应由***负责的相关内业资料整理费用，是错误的。2016年4月13日，工程消防验收合格，该内业资料整理的费用正是因为工程消防验收而产生的，判决书以《领款凭证》发生在工程竣工验收合格之后而不认定，显然原审认定前后不一，导致错误，应予纠正。***已付工程款的数额。祥恒公司、***主张***出具给***的《收条》中写明广电大楼履约保证金30万元，***仅于2012年8月8日转账20万元，其余10万元是直接抵扣***要支付给***的案涉工程款，原审判决书第16页20行以“主张的款项性质与案涉工程不具有关联性”而不作认定是错误的。***向***承包除案涉工程外，尚有泉州广电大楼，共两个项目。在起诉时，***提供的银行收款记录达5百多万元，远超涉案工程水电安装工程量，这是由于两个项目的工程款交织在一起导致账目混乱，为厘清两个项目各自付款情况，***补充提供广电大楼项目的《履约承诺书》及***收取保证金时向***出具的《收条》，通过承诺书上注明的：“已付工程款275万，已退保证金15万”，及收条上“今收到***泉州市广电大楼水电安装履约保证金叁拾万元整’，共同印证案涉工程已付工程款为：收到的总金额-广电大楼的290万（275+15）。因此，***主**证金收条中10万元是直接抵扣支付给***的案涉工程款。这通过双方的往来款明细完全可以查明。***在补充提交上述《履约承诺书》《收条》两份证据时，其中收条是遮盖了日期后与20万的转账凭证复印在一起的，在质证时其又称没有原件，这明显与事实不符。根据查明事实，至今履约保证金仅退一半尚余15万元，因此，收条必然仍由***持有，而且***的转账凭条也只有其本人才可能持有，两者可复印在一起，本身就可证明***必然持有该收条原件，其不提交原件供质证，依法应承担相应的不利后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案中如果***拿出《收条》原件，通过收条上的日期与20万的转账日期比较，即可证***公司、***主张，由于其拒不提供，按证据规则的规定应推定祥恒公司、***的主张成立。综上所述，原审法院判决在工程款数额及收取款项均有不当，合计达112,247.13元+（190,058元-121,732.15元）+24,000元+10万元=304,572.98元，超过判决的金额，恳请二审法院予以纠正，依法照准祥恒公司、***上诉请求，驳回***的诉讼请求。 ***答辩称：原审对案涉工程水电安装工程数额认定是正确的，祥恒公司、***的上诉理由不能成立。首先，关于工程量增加部分的工程款112,247.13元是谁施工问题。祥恒公司、***主张水电安装工程增加部分包含的土建项目（工程量为112,247.13元）是由其自己施工的，是没有证据且不能成立的。案涉工程无论是合同内的水电安装工程，或者是合同外增加的水电安装工程（除了委托整改的项目外），全部是由***施工的，这是双方均确认的事实。尽管在增加的水电安装工程中，包含了部分土建项目，但这是属于水电安装工程的配套工程，在《财审报告》中，也被列在安装工程的工程项目中，同时，从***提供的《工程预算书》可以看出，***与祥恒公司、***签订的《工程项目承包经济责任书》约定的原合同价2,093,817元包含水电安装工程及与之相配套的部分土建工程的造价，即原合同内水电安装工程的部分配套土建工程是由***施工的。同理可证，按照双方的交易习惯，增加部分配套的土建工程，亦是***施工的。祥恒公司是建筑工程公司，仍然将水电安装工程另行发包给***施工一样，并非水电工程增加部分配套的土建工程一定就***公司自己施工，更何况合同内的水电安装工程配套的土建工程本身就是***施工的。根据谁主张、谁举证的原则，祥恒公司在没有提供证据的情况下，主张该部分工程由其自己施工是不应当采信的，原审的认定是正确的。从本案的事实来看，增加的水电安装工程配套的土建工程，主要是涉及“砼”的使用而已。所谓的“砼”是指混凝土，这是普通建筑材料，并非是特殊建筑材料，对相关电缆保护管进行砼包封，是简单的土建施工。***是完全能够完成的。其次，关于委托整改项目费用的扣除问题。客观地讲，在***施工的水电安装工程中，有一部分因为客观原因未施工，***公司、建设单位另行委托第三方进行施工，对于这部分工程款的扣除问题，应当按合同内的计算方式计算，至于10%的税费，原合同已经明确是不包含在工程价款中的，所以，祥恒公司主张还应再加上10%税费是不能成立的。再者，有关内业资料劳务费24,000元的承担问题。涉案工程是2014年3月5日的竣工验收合格的，而祥恒公司、***提供的《领款凭证》是之后的2015年8月-10月工资款项，且领款人的身份不清。从事何种事务不明；证人又没有到庭作证，无法证***公司、***所要证明的目的，所以，原审不予认定是正确的。即使退一步讲，发生的时间是在案涉工程消防验收合格之前，但是，合同约定内叶资料整理、资料放送、报验收的费用支出，与合同约定相佐且没有得到***确认。所以，原审认定是正确的。关于祥恒公司、***已付案涉水电安装部分工程款的数额及实际尚欠工程款的问题。首先，祥恒公司、***一开始就采取不实事求是方式，将另外支付广电大楼的工程款混在一起，而主张案涉工程款已经支付完毕而且超额支付。但通过庭审和双方举证，证实所支付款项包括广电大楼的部分工程款，证***公司、***主张是不能成立的。其次，有关广电大楼保证金问题，原审认定与本案没有关联性是正确的。因为广电大楼水电安装工程的工程款双方尚未结算。涉及到的保证金收付以及退还的金额双方可以另行主张是正确的。至于祥恒公司、***主张该保证金中的10万元，是用案涉工程款进行抵扣，既不符合常理，又没有证据证明，且***不予认可。因此，祥恒公司、***主张其支付的案涉工程款还应加上10万元是不能成立的。 ***向一审法院起诉请求：1、祥恒公司、***共同连带支付给***工程款819,218元，并支付自2019年3月6日起至实际偿还时止的利息（利息按银行同期同类贷款利率计算）；2、本案受理费及保全费用4,620元***公司、***共同承担。诉讼过程中，***变更第一项诉讼请求为：祥恒公司、***共同连带支付给***工程款819,218元，并支付自2019年6月14日起至实际偿还之日止的利息（其中自2019年6月14日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算、2019年8月20日起至实际偿还之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审认定事实：2011年1月5日，发包人福建省泉州市气象局（以下简称泉州气象局）与承包人祥恒公司签订一份《建设工程施工合同》（编号：ＧＦ-1999-0201）,约定：泉州气象局将“泉州新一代天气**系统**信息处理保障中心”工程发包给祥恒公司施工，合同价款11313457元，承包人向发包人承诺按照合同约定施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，双方约定电气管线、给排水管道、设备安装工程的保修期为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。后，双方就上述工程的增加或变更部分项目签订七份《补充协议书》。2011年4月22日，发包方（甲方）祥恒公司泉州新一代**信息处理保障中心项目部与承包方（乙方）***签订一份《工程项目承包经济责任书》，约定：1、祥恒公司将其承包的前述工程中的水电安装分部工程转包给***，合同价为1475198元（根据业主发布的安装工程造价2093817元扣投标优费率8.5%后再下降23%为合同价），本合同价不含税金、公司管理费、配合费等相关费用，以上费用由甲方负责承担交纳；2、承包形式为包工包料；施工过程中因设计变更或业主需要增减项目等造成合同价变更，则该项目费用按实计算列入工程决算，按造价。增减项目的工程款决算后，甲方收取管理费、税金、配合费为工程决算款23%；3、工程竣工后，甲方根据同业主签订的《建设工程施工合同》规定按工程造价暂留15%，代办理竣工决算，业主付款后的一周内甲乙双方进行账目结算。同时，按《房屋建筑工程质量保修办法》规定预留工程造价5%作为工程质量回访保修费，保修期满后按实际结算清楚；4、乙方承认并愿意自觉遵守祥恒公司与业主签定的《建设工程施工合同》；泉州新一代天气**系统**信息处理保障中心工程水电安装部分投标预算书《建筑工程施工合同》均作为本承包责任书附件，它与本责任书具有同等法律效应；5、工程内业资料由乙方负责编制和整理收集，及时配合甲方进行各分项分部工程质量评定及竣工验收应提供的各种资料。属于乙方清单内的消防验收应由乙方负责（包括资质）。2014年3月5日，案涉“泉州新一代天气**系统**信息处理保障中心”工程竣工验收合格。2016年4月13日，案涉工程消防验收合格。2018年9月28日，泉州市财政局核定“泉州新一代天气**系统**信息处理保障中心”工程结算造价为1339.7973万元，具体详见泉州市财政投资评审中心《泉州新一代天气**系统**信息处理保障中心工程结算评审报告》{泉财投审结【2018】44号}。案涉工程竣工后，***与祥恒公司未就案涉工程的水电安装部分工程进行结算，双方**审中确认水电安装部分工程的合同价为1211495.56元【（原合同价2093817元-原合同扣除消防水池374286元）×（1-8.5%）×（1-23%）＝1211495.56元】，并同意以《泉州新一代天气**系统**信息处理保障中心工程结算评审报告》作为案涉工程水电安装部分工程款结算的依据。2015年3月9日，委托单位祥恒公司与受托单位泉州建设科技有限公司（以下简称科技公司）、建设单位泉州气象局签订一份《委托整改项目施工协议书》，约定泉州市新一代天气**系统**信息处理保障中心委托整改项目合同价款为131897元，由建设单位直接支付给受托单位，该整改费用从委托单位的工程款中直接扣除。其中水电安装部分的整改费用为84188元，该整改费用不包含税费及管理费，税费及管理费按整改费用的10%计取。后，委托单位祥恒公司与受托单位科技公司、建设单位泉州气象局签订一份《委托整改项目施工协议书2》，约定泉州市新一代天气**系统**信息处理保障中心委托整改项目合同价款为42547元，由建设单位直接支付给受托单位，该整改费用从委托单位的工程款中直接扣除。整改项目为增加室外消防水泵房无负压供水设备（ＷＷＧ系列无负压管网增压稳流给水供水设备ＷＧ7-58-2.2），整改费用为42547元，上述整改费用不包含税费及管理费，税费及管理费按整改费用的10%计取。2016年1月26日，委托单位祥恒公司与受托单位科技公司、建设单位泉州气象局签订一份《委托整改项目施工协议书3》，约定泉州市新一代天气**系统**信息处理保障中心委托整改项目合同价款为50650元，由建设单位直接支付给受托单位，该整改费用从委托单位的工程款中直接扣除。整改项目为：（1）增加消防栓内胆，整改费用为40045元；（2）增加屋面强排烟主机管、线费用及电梯机房、楼梯温烟感线路费用，整改费用6000元；上述整改费用不包含税费及管理费，税费及管理费按整改费用的10%计取。***、祥恒公司与*****审中确认：***与祥恒公司系挂靠关系，案涉气象局项目实际是由***承包的，***共向***转账支付5125214元，其中275万元系用于支付案外广电工程的工程款，15万元是退还广电工程的保证金，2013年6月19日支付的23796元及2013年6月24日支付的9518.40元均系用于支付***代缴税票费，共计2933314.40元。本案审理过程中，***向法院提出财产保全申请，请求对祥恒公司的银行存款进行保全，并提供中国平安财产保险股份有限公司晋江中心支公司出具保函作为担保。法院于2019年7月3日作出（2019）闽0503民初6729号民事裁定书，依法冻结祥恒公司开户于中国工商银行有限公司南安梅山支行、账号为1408××××2969的银行存款820000元。案件申请费4620元，由***负担。 一审法院认为，本案当事人的争议焦点为：1、案涉工程水电安装部分的工程款数额？2、***已付案涉工程水电安装部分的工程款数额？关于争议焦点一，案涉工程水电安装部分的工程款数额。法院认为，水电安装部分的工程款=合同价+工程量增加部分的工程款-委托整改项目费用-其他应由***承担的费用。1、关于合同价。双方当事人一致确认，案涉工程水电安装部分的合同价为1,211,495.56元。2、关于工程量增加部分的工程款。双方对工程量增加部分的总造价为2,042,268***恒公司收取管理费、税金、配合费为工程决算款23%不持异议，法院予以确认。对双方有争议的部分，法院认定如下：（1）关于***及祥恒公司主张的工程量增加部分中包含的土建泥水等部分120,724.13元是否需要扣除的问题。法院认为，***及祥恒公司主张应扣除的款项120,724.13元中包含《泉州新一代天气**系统**信息处理保障中心工程结算评审报告》第203页体现电气工程款8,477元，该电气工程属于合同约定的应由***施工的水电部分的项目，但在《泉州新一代天气**系统**信息处理保障中心工程结算评审报告》中属于应扣除的原有配电室、围墙、室外工程的款项，***在庭审中亦同意扣除，故该款项应在合同价中相应予以扣除。其余112,247.13元虽均属于水电安装工程中土建部分的工程款，但该部分土建工程属于水电安装工程的配套工程，在《泉州新一代天气**系统**信息处理保障中心工程结算评审报告》中被列在安装部分的工程项目中，且从***提供的《工程预算书》可以看出，《工程项目承包经济责任书》约定原合同价2,093,817元是包含水电安装工程及与之相配套的部分土建工程（如管沟土方、其他砌筑井、砖砌其他圆形阀门井等）的造价，即原合同内水电安装工程的部分配套土建工程系由***施工的，在无相反证据的情况下，根据双方的交易习惯可以推定增加部分的上述土建工程亦是由***施工的，祥恒公司主张该部分土建由其施工，未能提供证据证明，法院不予采纳，对其要求扣除该部分的工程款112,247.13元的辩解本院不予采纳。（2）关于工程量增加部分的工程款是否应下浮8.5%的问题。《工程项目承包经济责任书》第二条第二款约定：“施工过程中因设计变更或业主需要增减项目等造成合同价变更，则该项目费用按实计算列入工程决算，按造价。增减项目的工程款决算后，祥恒公司收取管理费、税金、配合费为工程决算款23%。”第七条第一款约定：“工程结算：按祥恒公司与建设单位签定的《建设工程施工合同》有关条款办理。”合同约定增加项目列入工程决算，***与祥恒公司未就增加项目单独进行决算，双方同意以《泉州新一代天气**系统**信息处理保障中心工程结算评审报告》作为决算依据。《泉州新一代天气**系统**信息处理保障中心工程结算评审报告》中列***公司与建设单位之间增加项目的决算价是增加部分中属于可竞争部分的总造价下浮8.5%计算得出的。因《工程项目承包经济责任书》约定***与祥恒公司的工程结算按祥恒公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》有关条款办理，祥恒公司与建设单位关于增加部分工程的决算价是下浮8.5%得出的，亦与***与祥恒公司签订的《工程项目承包经济责任书》约定的合同价的计算方式即扣除投标优惠率8.5%相一致，故***与祥恒公司就增加部分的结算价亦应相应下浮8.5%。双方**审中一致确认，工程量增加部分总造价2,042,268元扣除电气工程款8,477元后按《泉州新一代天气**系统**信息处理保障中心工程结算评审报告》的计算方式即可竞争部分优惠8.5%后，可得出工程量增加部分的工程款为1,863,140元。综上，***与***之间工程量增加部分的工程款应下浮8.5%后再扣除23%，即为：1,863,140元×（1-23%）=1,434,617.80元。3、关于扣除委托整改项目费用的问题。（1）《委托整改项目施工协议书》中水电安装部分的整改项目费用为84,188元（不包含税费及管理费），双方对此不持异议，法院予以确认。祥恒公司辩称《委托整改项目施工协议书》中水电安装部分的整改项目工程价款是包括整改费用84,188元及按整改费用的10%计取的税费及管理费，故该整改项目费用扣减的金额应为84,188元×1.1=92,606.80元。法院认为，《委托整改项目施工协议书》的整改项目是属于合同约定项目但未施工的漏项，应按合同价的计算方式相应予以扣除。案涉《工程项目承包经济责任书》约定的合同价是不含税金、公司管理费、配合费等相关费用，以上费用***公司负责承担交纳，故合同价中扣除因***未施工产生的整改费用亦不应包含10%的税金及管理费，对祥恒公司的辩解法院不予采纳，《委托整改项目施工协议书》项下应由***承担的水电安装部分的整改项目费用为84,188元。因合同约定增减项目工程款决算后，祥恒公司收取管理费、税金、配合费为工程决算款23%，合同价中关于该部分的工程价款有优惠8.5%，故合同价中应扣除的该部分的整改费用为84,188元×（1-8.5%）×（1-23%）=59,314.66元。（2）《委托整改项目施工协议书2》《委托整改项目施工协议书3》中水电安装部分的整改项目为：①增加室外消防水泵房无负压供水设备（WWG系列无负压管网增压稳流给水供水设备WG7-58-2.2），整改费用为42,547元；②增加消防栓内胆，整改费用为40,045元；③增加屋面强排烟主机管、线费用及电梯机房、楼梯温烟感线路费用，整改费用6,000元；上述整改费用均不包含税费。虽然上述整改项目是在竣工验收合格后整改的，未经***确认，但是上述整改项目均属于《工程预算书》中约定应由***施工的水电安装项目，经泉州气象局及祥恒公司共同确认属于合同约定未施工的漏项，***未能提供证据证明其已完成该项目的施工，应承担举证不能的责任，对祥恒公司关于该整改项目为***未施工的漏项应由其承担整改费用的辩解，法院予以采纳。如前所述，合同价中应扣除的该部分的整改费用为（42,547元+40,045元+6,000元）×（1-8.5%）×（1-23%）=62,417.49元，超过的部分不予支持。综上，三份《委托整改项目施工协议书》应扣除的整改费用合计121,732.15元。4、其他应由***承担的费用。祥恒公司主张其消防验收费共34,000元，其中1万元为消防资质挂靠费，24,000元为做内业资料的劳务费应由***负责。***认为上述款项均是发生在工程竣工验收合格后，与其无关，不应由其承担。法院认为，(1)关于1万元的消防资质挂靠费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条约定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”祥恒公司挂靠福建省恒杰建筑工程有限公司进行消防验收的行为无效，祥恒公司无权要求***支付其因挂靠支出的消防验收资质管理费。（2）关于内业资料劳务费24,000元。《工程项目承包经济责任书》约定工程内业资料由***负责编制和整理收集，及时配合祥恒公司进行各分项分部工程质量评定及竣工验收应提供的各种资料。祥恒公司提供的24,000元《领款凭证》写明的款别是2015年8月-10月工资款项，摘要为气象大楼消防内页资料整理，资料放送，报验收。合同约定***负责工程质量评级及竣工验收需要的内页资料，案涉工程于2014年3月5日验收合格，而祥恒公司提供的24,000元《领款凭证》的款别是2015年8月-10月工资款项，是发生在工程竣工验收合格之后，不能认定该款项是用于支付合同约定应由***负责的相关内页资料整理的费用，故祥恒公司要求***承担24,000元的费用缺乏依据，法院不予支持。综上，水电安装部分的工程款=合同价+工程量增加部分的工程款-委托整改项目费用-其他应由***承担的费用=1,211,495.56元+1,434,617.80元-121,732.15元-0元=2,524,381.21元。关于争议焦点二，***已付案涉工程水电安装部分工程款的数额。法院认为，***共向***转账支付5,125,214元，其中广电工程款及保证金共计290万元、还借款5万元（2012年10月7日***向***借款5万元）、代缴税费33,314.40元，双方对此不持异议，法院予以确认。对双方有争议的部分，法院认定如下：（1）***于2012年8月8日向***转账20万元的款项性质如何认定。***认为该款项是***支付的广电工程履约保证金，有***提供的***向其出具的《收条》为证。***认为该款项为其出借给***的借款，《收条》中广电工程履约保证金其均是现金支付。法院认为，***主张该款项是借款，但除了转账凭证外未能提供能够证明借贷法律关系存在的证据，***辩称该款项是支付广电项目的履约保证金，亦未能提供相应的证据予以证明。鉴于双方对20万元款项的性质未能达成一致意见，亦未能提供充分的证据证明其主张，且双方主张的款项性质与案涉工程均不具有关联性，故法院在本案中对该款项的性质不予审查，当事人可另行主张。（2）***主张其代***缴交税票费75,214元，但提供的缴费凭证仅为33,314.40元，其余41,899.60元未能提供证据证明，***亦不予认可，故对其主张代缴税票费33,314.40元予以支持，超过部分不予支持。（3）《收款收据》载明的10万元工程款是否实际支付。***认为其向***出具《收款收据》后，***并未实际支付该款项。***认为其已于2012年10月25日向***支付案涉工程款10万元。法院认为，《收款收据》明确载明收款日期2012年10月25日，收款人为气象局工地水电班组，内容为工程款10万元，***在《收款收据》上签名确认，可以认定其已收到***支付的案涉工程款10万元，即***向***支付的款项应为5,125,214元+10万元=5,225,214元。***作为一名完全民事行为能力人，理应知晓在《收款收据》上签字的法律后果，其辩称其未收到相应款项，但未能提供证据予以证明，对其辩解法院不予采纳。(4)***主张《收条》中30万元广电项目的履约保证金有10万元是用案涉工程款进行抵扣，***已付工程款中应加上该10万元，但未能提供证据证明，***亦予以否认，故对***的主张法院不予采纳。综上，***向***已付款项合计5,225,214元，扣除广电项目款项290万元、还借款5万元、代缴税费33,314.40元，***共向***支付的案涉泉州气象局项目工程款5,225,214元-290万元-5万元-33,314.40元=2,241,899.60元。案涉工程水电安装部分工程款总计2,524,381.21元，已付工程款2,241,899.60元，***尚欠***案涉工程水电安装部分工程款282,481.61元。综上所述，法院认为，***挂靠祥恒公司将其承包施工的泉州新一代天气**系统**信息处理保障中心工程中的水电安装工程分包给***施工的事实清楚，有双方签订的《单位工程经济承包责任制合同》及泉州新一代天气**系统**信息处理保障中心项目工程竣工验收报告为据，法院依法予以确认。***作为个人不具有建筑企业施工资质，***挂靠祥恒公司与其签订的《单位工程经济承包责任制合同》应认定无效。上述建设工程施工合同虽无效，但***承建的诉争泉州新一代天气**系统**信息处理保障中心工程已通过竣工验收，工程质量评定合格，***请求***参照合同约定支付其承建施工的案涉工程水电安装部分的工程款，应予支持。***应支付***的工程共计2,524,381.21元，扣除已支付的2,241,899.60元，尚需支付工程款282,481.61元，***主张应支付819,218元，予以部分支持，超过部分不予支持。***未依约向***支付工程款，***主张***应支付自起诉之日即2019年6月14日起至实际偿还之日止的利息（其中自2019年6月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算、2019年8月20日起至实际偿还之日止按按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于法有据，法院予以支持。***另主**全费4,620元由***负担，但双方签订的合同并未约定保全费由***负担，且保全费并非实现债权的必要费用，故对其保全费的主张法院不予支持。祥恒公司与***系挂靠关系，作为被挂靠单位，祥恒公司应对***所欠工程款余款应承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、***应于判决生效之日起十日内支付***工程款282,481.61元，并支付自2019年6月14日起至实际偿还之日止的逾期付款利息损失（其中自2019年6月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算、2019年8月20日起至实际偿还之日止按按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、祥恒公司对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,992元，由***负担7,857元（多预交的4,135元予以退回），***公司、***负担4,135元，应在判决生效后五日内缴交。 二审期间，祥恒公司、***与***对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审争议：***施工的水电安装工程的工程量应如何认定；除一审判决认定已付工程款外，是否还应扣除10万元。 祥恒公司、***向本院提供：《预拌混凝土供需合同》，证明只有祥恒公司和***才有购买商品砼，增加的土建工程112,247.13元不是***施工的，而是祥恒公司及***施工的。 ***质证认为：不能支持祥恒公司、***证明目的，整个水电安装工程是***总承包，增加工程部分使用混凝土，不是使用祥恒公司、***的混凝土，该增加部分是***施工的。 祥恒公司、***申请证人**、**出庭作证。证人**、**主要**室外工程检查井砌筑是***包工给**做的。 祥恒公司、***对前述证人证言无异议。***对前述证人证言质证有异议，**有称工程部分是***施工的，部分是其施工的，**还帮***做过点工，**与***是兄弟关系，其**与**的***在矛盾，该二人证言不能支持祥恒公司、***的证明目的。 本院认为，关于***施工的水电安装工程的工程量应如何认定问题，在***恒公司、***上诉主张的水电安装工程增加的土建部分112247.13元、委托整改费用、内业资料劳务费应如何认定。泉州市财政投资评审中心作出《泉州新一代天气**系统**信息处理保障中心工程结算评审报告》所依据的《工程结算书》中，水电安装增加的土建部分112247.13元是列在室外管网工程和合同外室外管网，属于水电安装工程的配套工程，而按一审判决查明事实，***与祥恒公司同意以《泉州新一代天气**系统**信息处理保障中心工程结算评审报告》作为本案水电安装工程的结算依据，因此，祥恒公司、***主张该增加部分不是***所施工的，负有相应的举证责任，但在一审未能举证，祥恒公司与***虽于二审期间申请证人**、**出庭作证，但***询问**“里面有阀门的井是否你做的”，**回答“没做过”，以及**承认帮***做过点工，而****“阀门井是老杨（**）做的”，因此，**与**的证言之间存在矛盾，该二人证言以及祥恒公司、***二审提供的《预拌混凝土供需合同》不足以证实水电安装增加的土建工程是祥恒公司、***施工的。***施工的水电安装工程的整改费用，一审判决认定该部分费用不包括10%税费为：84188元＋（42547元＋40045元＋,6000元），***与祥恒公司、***均不持异议。因***与***签订的《工程项目承包经济责任书》约定承包价款为“8.5%扣投标优惠率”，“再下降23%为合同价”，“本合同价不含：税金、公司管理费、配合费等相关费用，以上费用由甲方负责承担交纳”，由于在计算***施工的工程价款时是参照该约定结算的，根据公平原则和对等原则，一审判决亦参照前述约定计算***应承担的整改费用即整改费用要×（1-8.5%）×（1-23%），并无不当。内业资料劳务费24000元，祥恒公司提供的《领款凭证》载明“款别工资款项2015、8月-10月”，“摘要气象大楼消防内业资料整理、资料放松、报验收”，而涉案工程于2014年3月5日验收合格，该《领款凭证》记录的款项发生在工程验收合格后一年多时间，且二审期间，***主张涉案工程的内业资料是其请别人做并在做完后交给祥恒公司和***，并当庭展示相应的内业资料电子文档，祥恒公司、***对电子文档的真实性没有意见，故对祥恒公司、***主张***应承担内业资料劳务费24000元，依据不足。关于已付工程款，是否在一审判决认定的款项之外还应扣除10万元，祥恒公司、***主张***出具《收条》给***，载明收到***泉州广电有线电视大厦（一期）工程水电安装履约保证金30万元，该30万元包括本案工程款10万元，因***对此不予认可，又涉及另案工程尚未结算，故祥恒公司、***可另行处理，即祥恒公司、***与***可在泉州广电有线电视大厦（一期）工程水电安装结算时针对《收条》各自主张并举证是否实际收到履约保证金30万元。综上，祥恒公司、***的上诉请求缺乏依据，本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,694元，由上诉人泉州市祥恒建筑工程有限公司、***共同负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　孙　越 二〇二〇年九月二十七日 书记员　　***