某某、邹平县韩店路桥工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁16民终1897号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年6月6日出生，汉族，住博兴县。

委托诉讼代理人：耿森，山东舜达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：邹平县韩店路桥工程有限责任公司，住所地：邹平县韩店镇驻地。

法定代表人：韩洪贵，该公司经理。

委托诉讼代理人：李德玺，山东梁邹律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：韩洪贵，男，1966年12月5日出生，汉族，住邹平县。

被上诉人（原审被告）山东滨州黄河工程有限责任公司，住所地：滨州市黄河十路585号。

法定代表人：张亭亭，该公司董事长、经理。

委托诉讼代理人：吴亮亮，山东英天律师事务所律师。

原审第三人：邹平县城区建设投资有限公司，住所地：邹平县于祖山庄西北角。

法定代表人：孙英，该公司经理。

委托诉讼代理人：耿晓，该公司职工。

上诉人***因与被上诉人韩洪贵、邹平县韩店路桥工程有限责任公司(以下简称韩店路桥公司)、山东滨州黄河工程有限责任公司(以下简称黄河工程公司)、原审第三人邹平县城区建设投资有限公司(以下简称邹平城建公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服邹平县人民法院（2017）鲁1626民初1078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***的上诉请求:1、依法撤销原审民事判决，改判各被上诉人共同连带给付土方工程款2028304.9元（自2011年3月12日起按月息一分计算支付利息），原审第三人邹平县城区建设投资有限公司在欠付工程价款范围内承担给付土方工程款及利息的责任；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人原审第三人负担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人韩店路桥公司、被上诉人韩洪贵之间的施工合同无效，被上诉人韩店路桥公司、被上诉人韩洪贵与被上诉人黄河工程公司之间的施工资质借用行为亦无效，被上诉人黄河工程公司与原审第三人邹平城建公司之间的施工合同亦无效。在上述一系列紧密联系的无效合同关系中，合同标的为黛溪南湖一期土方开挖第五标段工程，原审第三人是合同发包方，被上诉人黄河工程公司是出借资质的名义上的总承包人，被上诉人韩店路桥公司、被上诉人韩洪贵是实际转包人（其中韩洪贵是实际操控人，韩店路桥公司是被操控的工具，其和黄河工程公司均是韩洪贵从邹平城建公司拿工程的“桥”），而上诉人则是韩洪贵及其操控的韩店路桥公司的赖以完成工程任务的最终转承包人，即实际施工人，其自身虽无资质，但所完成的上述工程已经竣工并验收合格，故尽管上述合同均无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定和建设工程行业公认的“工程质量高于合同效力原则”，实际施工人可以请求参照合同约定支付工程价款并应得到支持。而这里所说的“参照合同约定”之合同，即原发包合同，否则，即违反了该解释第四条的规定而保护了非法转包人的非法所得。因此，上诉人作为实际施工人，黛溪南湖一期土方开挖第五标段全部都是上诉人施工的，有权利按照被上诉人黄河工程公司与原审第三人邹平城建公司之间的施工合同所确定的3公里之内每立方按14.85元，3公里之外按每增加1公里每立方增加1元的价款要求支付工程款，《黛溪南湖土方开挖第一期第五标段工程结算审核报告书》所确认的4491504.9元的工程款应当全部给付上诉人。二、根据法律对于合同无效后的处理之规定，合同无效后不能返还的，只能折价补偿。折价补偿的标准和分担的核心就是按照已经发生的实际费用来进行核算。上诉人作为黛溪南湖一期土方开挖第五标段的实际施工人，在工程开工后由于弃土场很远，且多次变换弃土场，造成上诉人施工车辆和人员的工作成本大大增加，从公平的角度，在基准价款3公里之内每立方14.85元，3公里之外每增加1公里每立方增加的1元的价款应当全部给付上诉人。《施工公开招标文件》第11页“7.2本工程报价采用工程量清单单价综合报价（弃土运距暂按3公里考虑，每超1公里，每方增加1元）。”《建设工程施工合同》定的是每立方14.85元，工程开工后由于弃土场很远，且多次变换弃土场，造成施工车辆和人员的工作成本大大增加。《黛溪南湖土方开挖第一期第五标段工程结算审核报告书》第2页“四、有关问题说明：1、综合单价为3公里内（14.85元/m3）。按合同约定的单价、增运费用按每增1km增加1元/m3计价。”第8页关于对黛溪南湖施工合同的补充说明中“合同综合单价为14.85元/m3，该合同单价所含土方运距按3KM考虑，有关运距增加执行招标文件中投标报价说明第7.2条之规定，本工程报价采用工程量清单单价综合报价（弃土运距暂按3公里考虑，每超1公里，每方增加1元），”第9页签证单中“根据指挥部要求，我标段至孙镇弃土场运土运距为28公里，根据合同文件规定，3公里以内执行合同价格，3公里以外每超过1公里每立方米弃土追加运费1元，因此我标段每立方米弃土追加运费25元。”第14页签证单中“根据指挥部要求，我标段至长山弃土场运土运距为18公里，根据合同文件规定，3公里以内执行合同价格，3公里以外每超过1公里每立方米弃土追加运费1元，因此我标段每立方米弃土追加运费15元。”第4页分部分项工程量清单计价表中根据各弃土场运土的运距综合单价分别确定为14.85元、17.15元、18.45元、29.85元、39.85元，因此土方工程量的单价应当以《黛溪南湖土方开挖第一期第五标段工程结算审核报告书》为准，4491504.9元的工程款应当全部给付作为实际施工人的上诉人。三、被上诉人黄河工程公司出借施工资质行为严重违法，不应当按3%收取管理费，应当将违法所收取的管理费返还上诉人；被上诉人韩店路桥公司、被上诉人韩洪贵借用施工资质违法转包工程从中渔利，应当将其领取的工程款返还给付上诉人。一审判决认定被上诉人黄河工程公司的行为违法却保护了其违法所收取的管理费；一审判决认定被上诉人韩店路桥公司、被上诉人韩洪贵的行为违法却保护了其违法所获得的工程款，而作为实际施工人的成本利益都没有获得保护，实属惩善扬恶，严重背离了公平正义，负能量极大。四、一审判决认定经审定的工程款为4491504.9元，却画蛇添足给作为实际施工人的上诉人另行计算工程款，少判的1832340.5元却成了从事违法行为的被上诉人韩店路桥公司、被上诉人韩洪贵、被上诉人黄河工程公司获得的利益，这无疑鼓励从事违法行为，奖励了从事违法行为的人，根据违法不能产生利益这一民法原理，这显然与国家的法律严重背道而驰。五、被上诉人韩洪贵应当与韩店路桥工程公司承担连带给付责任，被上诉人韩洪贵明知自己设立的被上诉人韩店路桥公司的营业执照早已经被吊销，而仍然以被上诉人韩店路桥公司的名义从事违法活动，获取非法利益，其行为系国家法律所禁止的，应当对其所从事的违法行为承担连带给付责任。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，转包人因非法转包建设工程所获取的非法所得要予以没收，因此，对于被上诉人韩洪贵应当与被上诉人韩店路桥公司、被上诉人黄河工程公司通过蒙骗巧取所取得的工程款项、管理费等均应予以收缴和没收。

韩店路桥公司辩称,原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

韩洪贵辩称，同韩店路桥公司的答辩意见。

黄河工程公司辩称,一审法院认定事实清楚。一审认定答辩人已向被上诉人韩店路桥公司以及上诉人***支付涉案工程款共计3839700元，上诉人的涉案工程款总价为2659164.4元，答辩人已经超出支付，不应再承担涉案工程款195964.4元。

邹平城建公司述称，答辩人认为应由韩店路桥公司、黄河工程公司、韩洪贵承担诉讼费，并在工程价款范围内承担工程款。

***向一审法院起诉请求：1.韩店路桥公司、韩洪贵、黄河工程公司、邹平城建公司共同支付***工程款2028304.9元，并自2011年3月17日起按月息一分支付逾期付款利息；2.邹平城建公司在欠付工程款范围内向***支付土方工程款及利息；3.诉讼费用由韩店路桥公司、韩洪贵、黄河工程公司、邹平城建公司承担。

一审法院认定事实:2010年7月1日，韩店路桥公司以黄河工程公司名义与邹平城建公司签订建设工程施工合同，合同约定工程名称：黛溪南湖一期土方开挖工程（五标段）；工程地点：邹平县城高速公路以南孙家村南；工程内容：基础开挖、弃土回填；承包范围：土方开挖、运输，土方整理；合同工期：2010年7月1日至2010年8月25日；合同价款：陆佰叁拾玖万柒千柒佰伍拾叁元贰角八分整（￥6397753.28元）；合同价款采用可调价格合同，合同价格调整方法：根据实际完成工程量及设计变更要求调整，综合单价不变（14.85元/立方米），黄河工程公司及邹平城建公司在落款处签名、盖章。合同约定承包人不得将其承包的工程全部工程转包给他人，但韩店路桥公司违反合同约定将本案工程转包给***。2013年3月14日，黄河工程公司与邹平城建公司签订关于对黛溪南湖施工合同的补充说明，合同综合单价为14.85元/立方米，该合同单价所含土方运距按3KM考虑，有关运距增加执行招标文件中投标报价说明第7.2条之规定，本工程报价采用工程量清单单价综合报价（弃土运距暂按3公里考虑，每超1公里，每方增加1元），投标企业根据自己自身情况，自主的决定投标报价及弃土优惠条件。韩店路桥公司与黄河工程公司约定按照本案工程实际造价的3%向其支付费用，开票税金由韩店路桥公司承担。2010年7月6日，韩店路桥公司与***签订邹平县黛溪南湖一期土方开挖工程施工承包合同书（第五合同段），合同约定***负责黛溪南湖一期土方开挖工程（五合同段）所需用的挖掘机如（清基、开挖、装运、弃土回填、分层压实、洗坡、整平、排水、防渗土预留）及降水和机械在内；合同工期：2010年7月1日（从实际开工指令日起）至2010年8月25日；本工程土方共417357.1立方，合同单价10元/立方挖湖土方，合同总价：肆佰壹拾柒万叁仟伍佰柒拾壹元整（如有变更以实际土方量为准）；在工程施工期间，韩店路桥公司向***支付进场预付款（按二十天为一个付款周期），按进度付款，每次付至本工次完成工程量的80%，剩余工程款在验收合格后，韩店路桥公司在一个月内全部向***付清。***、韩店路桥公司及法定代表人韩洪贵在合同落款处签字、盖章。合同签订后，***依约组织人员及机械进场施工，2011年3月12日施工完毕，2012年6月30日本案工程建设单位、监理单位及设计单位验收合格。2015年2月8日，北京中天正工程项目管理有限公司接受邹平城建公司、邹平县审计局委托对本案工程进行审计，审定值为4491504.90元。***及韩店路桥公司认可本案工程量为挖土方249873.81立方米、挖掘机工作16小时、推土机工作17.75小时、挖土方工程索赔款153923.80元。截止***提起本案诉讼前，韩店路桥公司已支付***本案工程款2463200元，黄河工程公司已支付韩店路桥公司工程款3839700元，邹平城建公司已支付黄河工程公司工程款3620677.13元。黄河工程公司具有本案工程的施工资质，韩店路桥公司及***均不具有本案工程的施工资质，因韩店路桥公司借用黄河工程公司的资质，黄河工程公司向韩店路桥公司收取工程款总额2%-3%的管理费。2005年9月22日，韩店路桥公司被邹平县工商行政管理局吊销营业执照。

一审法院认为，本案争议焦点为1.***是否是本案工程的实际施工人；2.***与韩店路桥公司签订的合同效力如何认定，合同单价如何认定；3.韩店路桥公司、韩洪贵、黄河工程公司及邹平城建公司在本案中是否承担付款责任。针对争议焦点一、建设工程合同关系中的“实际施工人”，应理解为无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人或没有资质借用有资质的建设施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。在本案中，韩店路桥公司借用黄河工程公司名义与邹平城建公司签订建设工程施工合同，之后将本案工程转包给没有资质条件的***，***组织人力、物力及财力进行施工，符合法律及司法解释的规定，应当认定为本案实际施工人。针对争议焦点二、《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”韩店路桥公司借用黄河工程公司施工资质，以黄河工程公司名义与邹平城建公司签订建设工程施工合同，合同签订后韩店路桥公司违反合同约定将本案工程非法转包给没有施工资质的***，并与其签订施工承包合同，该施工承包合同依法应为无效合同。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。***与韩店路桥公司之间签订的施工承包合同虽然无效，但因***系本案工程的实际施工人，且工程已经竣工验收合格，***可以按照合同约定价款要求支付工程价款。***与韩店路桥公司签订的施工承包合同中明确约定合同单价为10元/立方米，***主张合同签订后双方口头约定合同单价为14.85元/立方米，每增加1千米增加1元/立方米，未提供相应证据予以证实，对其主张法院不予支持。针对争议焦点三、韩店路桥公司因未年检被工商行政管理部门吊销法人营业执照，但未进行清算并注销工商登记，法人主体资格并未消灭，仍具有相应的诉讼主体资格，以其财产独立承担民事责任，韩店路桥公司作为施工承包合同的相对方应按照合同约定履行付款义务。***及韩店路桥公司对本案工程的工程量均予以认可，按照合同约定本案工程价款应为2659164.40元（2498738.10元＋6502.50元＋153923.80元），扣除已付工程款2463200元，韩店路桥公司还应支付***工程款195964.40元。2012年6月30日本案工程建设单位、监理单位及设计单位验收合格，因双方对逾期付款利息没有约定，因此韩店路桥公司应自2012年6月30日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付***逾期付款利息。韩洪贵作为韩店路桥公司的法定代表人，在本案工程中的行为系履行职务，在本案中不承担付款责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”韩店路桥公司借用黄河工程公司施工资质，并以黄河工程公司名义与邹平城建公司签订建设工程施工合同，且双方约定黄河工程公司收取一定的管理费用，黄河工程公司的行为扰乱了建筑市场秩序，且从本案工程中赚取部分利益，应对韩店路桥公司欠付工程款及利息承担连带清偿责任。本案工程经审定工程款为4491504.90元，邹平城建公司已付黄河工程公司工程款3620677.13元，因此邹平城建公司应在欠付工程款范围内对***承担付款责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、邹平县韩店路桥工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款195964.40元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2012年6月30日起至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、山东滨州黄河工程有限责任公司对上述款项承担连带付款责任；三、第三人邹平县城区建设投资有限公司在欠付山东滨州黄河工程有限责任公司工程款范围内承担付款责任；四、韩洪贵在本案中不承担付款责任；五、驳回***的其他诉讼请求。如果被告未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23026元，减半收取11513元，保全费5000元，共计16513元，由***负担13513元，邹平县韩店路桥工程有限责任公司、山东滨州黄河工程有限责任公司及第三人邹平县城区建设投资有限公司共同负担3000元

二审诉讼中，上诉人***提交图纸四份（施工图纸两份，弃土场图纸一份，一、二、三期总施工图纸一份）证明目的：证明和施工弃土场距离远近不等。证据来源：弃土场图纸和开挖施工图纸都是韩洪贵提供的，钢笔签字图纸是监理方提供的，总图纸是三期投标的时候取得的。韩店路桥公司质证称，证据来源不合法，上述证据不应在上诉人手中；证明的内容有异议，按照合同约定，上诉人每挖一方土的价格是10元，双方没有把弃土场的远近约定其他的协议。韩洪贵质证称，因考虑到有距离远近以10元的价格签订合同，两公里以内6元的价格即可承包土方工程。黄河工程公司质证称，对四份图纸的真实性均有异议，无法确定证据的来源，没有发包方、承包方、监理公司的印章。邹平城建公司质证称，对于一、二、三期总施工图纸没有异议，对于其他图纸不知道***自何处取得，并不知情。对于上述证据，本院审查认为，无法证实本案的待证焦点，本院不予采信。

二审另查明，韩店路桥公司与***签订的《邹平县黛溪南湖一期土方开挖工程施工承包合同书（第五合同段）》约定的合同单价为综合单价且各半税款。邹平城建公司的《施工公开招投标文件》投标报价说明7.2约定“本工程报价采用工程量清单单价综合报价（弃土场运距暂按3公里考虑，每超1公里，每方增加1元），投标企业根据自己自身情况，自主确定投标报价及其他优惠条件。”《黛溪南湖土方开挖第一期第五标段工程结算审核报告书》载明“三、审核依据：1、施工合同2、招投标文件3、建设工程工程量清单计价规范3、本工程施工区域及坐标平面图、四方签证竣工平面图、工程施工过程四方测量验收记录、四方签证单5、施工单位编制的建设单位监理单位签字盖章的工程结算书”；“四、有关问题说明：1、综合单价为3公里内（14.85元／立方米）。按合同约定的单价、增运费用按每增1km增加1元／立方米……”。监理方单位山东同力建设项目管理有限公司、总价控制单位山东海逸恒安项目管理有限公司、邹平城建公司、黄河工程公司签字确认《关于黛溪南湖各弃土场土方分配的说明》，认定“黛溪南湖一期土方开挖工程各标段，在施工过程中工程进度按合同约定的方式拨付，因现场开挖深度较大（分层开挖）及开挖层面不规则，各阶段性进度付款的工程总量和与竣工工程量难免有量差，现在经参建各方共同商定确认，将竣工工程量与各进度节点工程量总和的差值根据进度款拨付过程中各主要弃土场工程量所占比重，按比例放入相应的弃土场，土方单价根据运距的增减执行招标文件相关约定。”编号001的签证单显示，“7月6日开挖土方，因图纸变更，挖运的土方不在新图纸内，地点在原图纸五标段东坡。外运弃土场是于祖山。”涉案工程施工期间，***以黄河工程公司的名义多次单独或与韩洪宝、周丽萍等人共同参与邹平黛溪项目部工地监理例会。

一审法院认定的其余事实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为上诉人***主张按照14.85元/立方米，3千米以上每增加1千米增加1元/立方米的造价标准计算工程价款的诉求应否予以支持。

首先，根据《工程术语造价术语标准》（GB/T50875-2013）2.2.58规定，综合单价是指完成一个规定工程量清单项目所需的人工费、材料费和工程设备费、施工机械使用费、企业管理费、利润，以及一定范围内的风险费。***在签订土方承包合同时，明确选择了工程款结算方式为综合单价10元/立方米，且未对单价对应的土方运距做出约定。签证显示2010年7月6日土方开挖当日，即***与韩店路桥公司合同签订的当日，土方施工图纸即发生变更。在施工过程中，***参与项目部监理例会清楚知晓弃土场位置的变更，但并未与韩店路桥公司签订书面合同，就弃土场位置变更引发工程计价标准变更作出重新约定，或与邹平城建公司就工程结算形成书面协议约定运距增加对应的计价标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“可以按照合同约定”结算工程款，确认的是无效合同相对方按照双方合同约定请求对方支付工程款的权利，而非实际施工人按照他人无效合同的约定请求非法转包方、借用资质方、发包方等给付工程款的权利。***请求按照他方无效合同约定给付工程款，属于对司法解释的错误理解。无效合同的当事人不应因合同无效而取得获得超出合同有效时的利益。***本身不具有涉案工程的施工资质，亦清楚知晓韩店路桥公司借用黄河工程公司资质施工，对合同无效的法律后果本身具有过错。如其余涉案当事人不应从非法行为中获得超出合同有效时利益，***作为无效合同的当事人亦不应从中获得额外利益。

其次，***作为实际施工人享有建设工程价款请求权，该权利体现在其建设工程的劳动及付出的各项费用中。如***认为其弃土场位置变更属于设计变更导致建设工程工程量发生变化，可以与韩店路桥公司、黄河工程公司、邹平城建公司就增加的造价进行协商，在协商不一致时亦可委托有审计资质的机构审定最终工程造价或者申请法院就增加的造价进行司法鉴定。涉案的结算审计报告系依据黄河工程公司与邹平城建公司双方合同及招投标文件约定的计价标准即“可调单价14.85元/立方米，3千米以上每增加1千米增加1元/立方米”进行的造价审计，而非参照当地建设行政主管部门发布的计价标准或计价方式进行的造价审计，该审计报告仅是黄河工程公司与邹平城建公司之间的结算依据，不能作为***主张其弃土场变更引发的工程量增加对应的工程价款的证据。

最后，***请求按照黄河工程公司与邹平城建公司约定14.85元/立方米，3千米以上每增加1千米增加1元/立方米的造价标准计算工程价款，于法无据，本院不予支持。

***主张黄河工程公司收取其3%的管理费，并未提交证据予以证实，本院不予支持。***主张黄河工程公司、韩洪贵、韩店路桥公司的违法所得应收缴，非法所得的认定应以实际所得为限，通常为一方收取的管理费，因涉案工程款并未全部支付，因此本院暂不予收缴。连带赔偿责任作为特殊的责任承担方式，需法律明确规定，韩洪贵未作为合同主体在承包合同签字确认，韩店路桥公司是吊销营业执照，而非注销营业执照，仍可以其名义从事民事活动，故***请求韩洪贵承担连带责任，于法无据，本院亦不予支持。

综上，***的上诉主张无事实和法律依据，一审法院认定事实及适用法律均无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23026元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李添珍

审判员　　吴金魁

审判员　　王　琳

二〇一七年十二月二十五日

书记员　　纪菲菲