某某与邹平县韩店路桥工程有限责任公司、某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

山东省邹平县人民法院

民 事 判 决 书

(2017)鲁1626民初1078号

原告：***，男，1965年6月6日出生，汉族，住博兴县。

委托诉讼代理人：韦良钦，山东英天律师事务所律师。

被告：邹平县韩店路桥工程有限责任公司，住所地邹平县韩店镇驻地。组织机构代码75177672-3。

法定代表人：韩洪贵，经理。

委托诉讼代理人：李德玺，山东梁邹律师事务所律师。

被告：韩洪贵，男，1966年12月5日出生，汉族，住邹平县。

委托诉讼代理人：李德玺，山东梁邹律师事务所律师。

被告：山东滨州黄河工程有限责任公司，住所地滨州市黄河十路585号。统一社会信用代码913716007266911034。

法定代表人：张亭亭，董事长。

委托诉讼代理人：谭志国，山东民瑞律师事务所律师。

第三人：邹平县城区建设投资有限公司，住所地邹平县于祖山庄西北角。

法定代表人：孙英，经理。

原告***与被告邹平县韩店路桥工程有限责任公司（以下简称路桥公司）、韩洪贵、山东滨州黄河工程有限责任公司（以下简称黄河公司）、第三人邹平县城区建设投资有限公司（以下简称城区建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年3月21日立案后，依法适用简易程序，于2017年5月2日、5月31日公开开庭进行了审理。第一次开庭原告***及其委托诉讼代理人韦良钦、被告路桥公司法定代表人韩洪贵及被告路桥公司、韩洪贵共同委托诉讼代理人李德玺到庭参加诉讼。第二次开庭原告***及其委托诉讼代理人韦良钦、被告路桥公司法定代表人韩洪贵及被告路桥公司、韩洪贵共同委托诉讼代理人李德玺、被告黄河公司委托诉讼代理人谭志国到庭参加诉讼，第三人经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案经本院院长批准，延长审理期限三个月。

原告***向本院提出诉讼请求：1.被告路桥公司、韩洪贵、黄河公司共同支付原告工程款2028304.9元，并自2011年3月17日起按月息一分支付逾期付款利息；2.第三人城区建设公司在欠付工程款范围内向原告支付土方工程款及利息；3.诉讼费用由被告及第三人承担。事实与理由：2010年5月下旬，原告***经人介绍认识被告韩洪贵，被告韩洪贵声称承包了黛溪南湖一期工程四标和五标两个标段，原告***选定了五标段。2010年7月4日，原告***组织施工队伍进场。7月6日上午在五标段进行了开工典礼，下午原告***与被告路桥公司、韩洪贵签订了《邹平县黛溪南湖一期土方开挖工程施工承包合同书（第五合同段）》，合同约定原告***承包黛溪南湖一期土方开挖工程第五合同段，工程地点在邹平县高速路以南孙家村附近，合同单价每立方10元（3公里之内按10元，3公里之外按每增加1公里增加1元），以实际土方量为准，按二十天为一个付款周期支付进场预付款，每次付至本工次完成工程量的80%，剩余工程款在验收合格后一个月内全部付清。事后原告在参加例会时得知中标单位为被告黄河公司，是被告黄河公司与第三人城区建设公司签订的开挖工程（五标段）合同，该合同约定的合同单价为每立方14.85元，在3公里之内按14.85元，3公里之外每增加1公里增加1元，该工程是被告路桥公司、韩洪贵转包给原告的。2011年本案工程验收完工，经审计原告***具体施工的本案工程工程款为4491504.90元，而被告韩洪贵仅通过被告黄河公司支付给原告2463200元，尚欠2028304.9元未支付。原告***多次向被告催要工程款，在催要过程中，原告得知被告路桥公司已于2005年9月22日被吊销营业执照，被告黄河公司与被告路桥公司之间没有签订合同。被告黄河公司将工程承包给早已被吊销营业执照的路桥公司及韩洪贵，违反法律法规的强制性规定，被告韩洪贵明知被告路桥公司已被吊销营业执照，仍与原告***签订本案工程的承包合同，转包渔利，存在严重的合同欺诈行为，被告路桥公司、韩洪贵、黄河公司均具有重大过错，给原告造成了巨大的经济损失。

被告路桥公司、韩洪贵辩称，原告所诉与事实不符，被告路桥公司虽然营业执照被吊销，但法人并未消灭，至2017年被告仍然按时向税务机关交税，履行法定义务。被告路桥公司以被告黄河公司的名义签订承包合同，有权取得工程价款。被告路桥公司与原告***之间是劳务分包关系。原告***承包的是工程劳务，是由被告韩洪贵的朋友周某引荐的，当时双方口头约定，按10元一方据实结算，且没有约定最终付款日期。原告在工程开始一段时间后要求与被告路桥公司签订书面合同，被告韩洪贵告知原告本案工程是以被告黄河公司的名义承包的，无法与其签订承包合同，但原告说只是签份合同，避免以后发生争议，被告韩洪贵感觉原告是朋友介绍的，没有多考虑就根据他的意思补签了合同，书面约定了支付方式，现在看来，原告签订合同时就已经存在恶意。对于原告***的劳务费用，按照《工程造价核定总表》，原告挖掘土方共计249873.81立方米，根据双方约定，每立方米10元，共计2498738.10元。原告承认被告已经向其支付2463200元。至今，被告认可所欠原告劳务费用余额（包括劳务费35538.1元、工程索赔额153923.8元、加班费6502.5元）共计195964.4元，不是被告拒绝支付，而是发包方工程款没有全部拨付到位，被告并没有违反与原告的约定。原告要求被告支付土方工程款2028304.9元并自2011年3月17日起按月息一分支付利息，没有法律依据。

被告黄河公司辩称，原告***与被告黄河公司之间没有签订任何合同，被告黄河公司将承包的工程转包给被告路桥公司。被告路桥公司与原告签订的合同我方不知情。根据合同相对性，被告黄河公司不应承担相应的付款义务，同时原告主张的利息没有法律依据。本案已经超出了诉讼时效，原告***与被告路桥公司约定的付款方式为验收合同后一个月内全部付清，双方验收完成的时间为2011年3月，故已超出了2年的诉讼时效。本案第三人已支付被告黄河公司工程款3620677.13元，被告黄河公司已支付被告路桥公司工程款1376500元，加上原告诉状中所说的被告黄河公司直接给付的工程款2463200元，被告黄河公司实际支付工程款为3839700元，已垫付工程款20余万元。即使判决被告黄河公司承担给付义务，也应由第三人予以支付，以避免诉累。

第三人未到庭应诉，未答辩。

原告***围绕诉讼请求提交了证据1.邹平县黛溪南湖一期土方开挖工程施工承包合同书（第五合同段）复印件一份（与原件核对无异）；证据2.邹平县工商行政管理局公司吊销情况及企业信息打印件一份；证据3.建设工程施工合同复印件一份（与原件核对无异）；证据4.会议签到簿复印件一份（与原件核对无异）；证据5.第一次工地会议及监理例会纪要打印件二十六份；证据6.合同项目开工令及计日工工程量签证单复印件各一份（与原件核对无异）；证据7.施工测量成果报验单及横断面测量记录复印件各一份(与原件核对无异)；证据8.黛溪南湖一期土方开挖第五标段工程量及第五标段图纸平面图和工程量计算表复印件各一份(与原件核对无异)、施工进度计划申报表和批复表复印件各一份(与原件核对无异)；证据9.施工单位承诺书复印件一份(与原件核对无异)；证据10.水利工程分部工程施工质量评定表和水利工程单位工程施工质量验收记录表复印件各一份(与原件核对无异)；证据11.黛溪南湖土方开挖第一期第五标段工程结算审核报告书复印件一份(与原件核对无异)；证据12.录音光盘一份、录音笔录一份；证据13.施工公开招标文件前十一页复印件一份（与原件核对无异）。

被告路桥公司、韩洪贵向本院提交证据1.纳税证明一份；证据2.证明一份；证据3.证人韩某出庭作证；证据4.证人周某出庭作证；证据5.原告给邹平县韩店镇路桥工程有限公司出具的收到条及借条复印件十五份（与原件核对无异）、证明复印件一份（与原件核对无异）；证据6.被告黄河公司黛溪河治理工程项目经理部为黛溪南湖一期土方开挖工程指挥部及监理单位出具的联系单复印件两份（与原件核对无异）；证据7.邹平县城区建设投资有限公司出具的声明一份；证据8.邹平县城区建设投资有限公司出具的工程款支付存根、收据复印件十页。

被告黄河公司向本院提交证据1.建筑行业统一发票复印件四张（与原件核对无异）；证据2.第三人出具的收款收据、进入单及转账支票复印件十一份（与原件核对无异）；证据3.转账凭证复印件十份（与原件核对无异）；证据4.被告黄河公司职工陈伟与被告韩洪贵之间的通话录音光盘一份。

第三人城区建设公司未提交书面证据材料。

经庭审质证，被告路桥公司、韩洪贵对原告***提交的证据1证明内容有异议，该份合同是在工程施工一段时间以后，原告要求被告路桥公司补签的，签订合同前被告路桥公司已经明确告知无权与其签订合同，该份合同只是证明被告路桥公司按照每立方米10元的价格向原告支付挖掘土方的劳务费用，事实是一份劳务分包合同。对于原告主张的3公里之内按10元，3公里之外按每增加1公里增加1元，双方并无约定，合同中也无相关内容。是被告黄河公司与第三人城区建设公司签订的合同内容，与原告方无关。对证据2的真实性无异议，对其证明内容有异议。行政机关吊销营业执照，并不意味着公司法人消灭，被告路桥公司自被吊销营业执照至今，仍然在其经营范围内经营业务，并按时履行交税义务，被告路桥公司的经营行为并不违法。对证据3真实性无异议，但此份建设工程施工合同是由第三人城区建设公司与被告黄河公司签订的，与原告方无关。对证据4.5的真实性无异议，对其证明内容有异议。在该证据第一页含被告黄河公司及被告路桥公司代理人韩某签字，建设工程施工合同承包方的委托代理人韩某是本工程项目的负责人，其余涉及到原告的签名都是由韩某授权其参加会议并签到。原告提交的证据原件来源并不合法，经被告向工程指挥部询问该份证据是通过其个人不正当渠道获取。同时该证据也不能证明原告***是该工程的负责人或者承包人。对证据6真实性有异议，认为证据中相关的签名都是补签的，是伪造的证据，因为涉及被告黄河公司有项目部盖章的内容不存在***签名，在施工合同中韩某是施工主要责任人。对证据7.8真实性无异议，但并不能证明原告***是整个工程的负责人，其签订合同的承包方是被告黄河公司，与原告没有任何关系。对证据9真实性无异议，施工单位是被告黄河公司，对原告作为韩某的受委托人在上面签字没有异议。对证据10真实性没有异议，同时能够证明实际承包人是被告黄河公司，并非原告。对证据11真实性无异议，报告书明确记载施工方与承包人是被告黄河公司，该份证据与原告没有关系。同时该份证据也能证明原告挖掘的实际土方量是249873.81立方米，如果原告作为承包人或者施工人，在该份证据中应当能够体现，但并不存在。被告路桥公司、韩洪贵、黄河公司对原告提交的证据12有异议，被告路桥公司从未委托韩某与原告谈过价格，该份证据对被告没有效力。对证据13有异议，原告通过非正当程序取得该证据，不应当作为证据使用。即使证据真实性不存在问题，该份招标文件也是由第三人与被告黄河公司签订合同时的依据，与原告没有任何关系。原告与被告路桥公司签订的合同对工程报价已经非常明确，被告路桥公司给原告方的出价是独立的，是劳务价格，与招标文件和其他建设工程施工合同没有关系。

原告***对被告路桥公司、韩洪贵提交的证据1.2有异议，被告路桥公司早在2005年9月22日已被工商登记机关吊销了营业执照，丧失了法人的主体资格，不能再以该公司的名义开展任何经营活动，其所进行的经营活动违反了法律的规定，是非法的。其向税务机关纳税并不能表明其法人资格的继续存在，也不能证实其经营行为是合法行为，且该纳税证明上只有2017年纳税的记录，并不代表以前正常纳税。韩某作为韩店路桥公司的职工，明知公司已经不具备法人主体资格，仍以被告路桥公司的名义借用被告黄河公司的资质从事工程的招投标，这一行为是违法的，其并没有进行任何实际的工程施工，只是通过借用资质转包渔利，该两份证明不能作为证据使用。对证据3证人韩某证言有异议，不具有客观真实性，证人与被告韩洪贵是亲兄弟关系，证人证言是不客观、不合法的。对证据4证人周某证言真实性有异议，证人与被告韩洪贵是朋友关系，且关系非常好，与原告只是同乡。证人完全站在被告路桥公司与被告韩洪贵的立场上，没有实事求是的进行陈述，与被告路桥公司、被告韩洪贵存在利害关系。其证言不具有可信度，不能作为证据使用。对证据5中2016年3月23日由王冲代收的50000元收据予以认可，但是对收到条载有周某名字及书写的证明部分不予认可。2015年2月16日收款条、2月16日借条应当提供原件。对证据5其他部分无异议。对证据6有异议，监理工作联系单上面的名字虽然写的是周丽萍，但实际是原告所签，对其中c1监理工作联系单真实性有异议，五标段的整个具体施工过程从未出现过黄河公司负责人韩某的名字，该份证据不能作为证据使用。对证据7真实性有异议，该证据上面没有第三人城区建设公司法定代表人孙英的亲笔签名，不能证实是该公司出具，该证据不能证实被告路桥公司及被告韩洪贵所谓的主张。对证据8有异议，是第三人城区建设公司向被告黄河公司拨款的情况，并不能证实工程款的实际领取人为韩某，从2010年10月31日收据支票存根联可以看出上面有原告的签字，其他单据中周丽萍的名字都是原告书写的，同时该证据复印件有的不够清晰，应当提供原件予以辨认及核对。被告黄河公司对被告路桥公司、韩洪贵提交的证据5至8没有异议。因证据内容被告黄河公司不知情，请法庭综合认定证据的真实性。

原告***对被告黄河公司提交的证据1没有异议。对证据2真实性无异议，但其数额应当以第三人财务账目数额为准。对证据3真实性无异议，原告认为该数额并不是实际拨款的数额。对证据4有异议，没有书面的录音材料，无从考证与其谈话的人员是什么人。被告路桥公司、韩洪贵对证据1.2.3.4没有异议。

本院认为，原告提交的证据12及被告黄河公司提交的证据4，无法证明证据来源的合法性，本院不予采用。被告路桥公司、韩洪贵提交的证据3.4，与原被告双方具有利害关系，对该证人证言本院不予采用。原告提交的其他证据，被告路桥公司、韩洪贵提交的其他证据及被告黄河公司提交的其他证据，与本案待证事实相关联，本院予以采用。

根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年7月1日，被告路桥公司以被告黄河公司名义与第三人城区建设公司签订建设工程施工合同，合同约定工程名称：黛溪南湖一期土方开挖工程（五标段）；工程地点：邹平县城高速公路以南孙家村南；工程内容：基础开挖、弃土回填；承包范围：土方开挖、运输，土方整理；合同工期：2010年7月1日至2010年8月25日；合同价款：陆佰叁拾玖万柒千柒佰伍拾叁元贰角八分整（￥6397753.28元）；合同价款采用可调价格合同，合同价格调整方法：根据实际完成工程量及设计变更要求调整，综合单价不变（14.85元/立方米），被告黄河公司及第三人城区建设公司在落款处签名、盖章。合同约定承包人不得将其承包的工程全部工程转包给他人，但被告路桥公司违反合同约定将本案工程转包给原告***。2013年3月14日，被告黄河公司与第三人城区建设公司签订关于对黛溪南湖施工合同的补充说明，合同综合单价为14.85元/立方米，该合同单价所含土方运距按3KM考虑，有关运距增加执行招标文件中投标报价说明第7.2条之规定，本工程报价采用工程量清单单价综合报价（弃土运距暂按3公里考虑，每超1公里，每方增加1元），投标企业根据自己自身情况，自主的决定投标报价及弃土优惠条件。被告路桥公司与被告黄河公司约定按照本案工程实际造价的3%向其支付费用，开票税金由被告路桥公司承担。2010年7月6日，被告路桥公司与原告***签订邹平县黛溪南湖一期土方开挖工程施工承包合同书（第五合同段），合同约定原告***负责黛溪南湖一期土方开挖工程（五合同段）所需用的挖掘机如（清基、开挖、装运、弃土回填、分层压实、洗坡、整平、排水、防渗土预留）及降水和机械在内；合同工期：2010年7月1日（从实际开工指令日起）至2010年8月25日；本工程土方共417357.1立方，合同单价10元/立方挖湖土方，合同总价：肆佰壹拾柒万叁仟伍佰柒拾壹元整（如有变更以实际土方量为准）；在工程施工期间，被告路桥公司向原告支付进场预付款（按二十天为一个付款周期），按进度付款，每次付至本工次完成工程量的80%，剩余工程款在验收合格后，被告路桥公司在一个月内全部向原告付清。原告***、被告路桥公司及法定代表人韩洪贵在合同落款处签字、盖章。合同签订后，原告***依约组织人员及机械进场施工，2011年3月12日施工完毕，2012年6月30日本案工程建设单位、监理单位及设计单位验收合格。2015年2月8日，北京中天正工程项目管理有限公司接受邹平县城区建设投资有限公司、邹平县审计局委托对本案工程进行审计，审定值为4491504.90元。原告***及被告路桥公司认可本案工程量为挖土方249873.81立方米、挖掘机工作16小时、推土机工作17.75小时、挖土方工程索赔款153923.80元。截止原告***提起本案诉讼前，被告已支付原告***本案工程款2463200元，被告黄河公司已支付被告路桥公司工程款3839700元，第三人城区建设公司已支付被告黄河公司工程款3620677.13元。被告黄河公司具有本案工程的施工资质，被告路桥公司及原告***均不具有本案工程的施工资质，因被告路桥公司借用被告黄河公司的资质，被告黄河公司向被告路桥公司收取工程款总额2%-3%的管理费。2005年9月22日被告路桥公司被邹平县工商行政管理局吊销营业执照。

本院认为，本案争议焦点为1.原告***是否是本案工程的实际施工人；2.原告***与被告路桥公司签订的合同效力如何认定，合同单价如何认定；3.被告路桥公司、韩洪贵、黄河公司及第三人城区建设公司在本案中是否承担付款责任。

针对争议焦点一、建设工程合同关系中的“实际施工人”，应理解为无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人或没有资质借用有资质的建设施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。在本案中，被告路桥公司借用被告黄河公司名义与第三人城区建设公司签订建设工程施工合同，之后将本案工程转包给没有资质条件的原告***，原告***组织人力、物力及财力进行施工，符合法律及司法解释的规定，应当认定为本案实际施工人。

针对争议焦点二、《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”被告路桥公司借用被告黄河公司施工资质，以被告黄河公司名义与第三人城区建设公司签订建设工程施工合同，合同签订后被告路桥公司违反合同约定将本案工程非法转包给没有施工资质的原告***，并与其签订施工承包合同，该施工承包合同依法应为无效合同。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告***与被告路桥公司之间签订的施工承包合同虽然无效，但因原告***系本案工程的实际施工人，且工程已经竣工验收合格，原告***可以按照合同约定价款要求支付工程价款。原告***与被告路桥公司签订的施工承包合同中明确约定合同单价为10元/立方米，原告***主张合同签订后双方口头约定合同单价为14.85元/立方米，每增加1千米增加1元/立方米，未提供相应证据予以证实，对其主张本院不予支持。

针对争议焦点三、被告路桥公司因未年检被工商行政管理部门吊销法人营业执照，但未进行清算并注销工商登记，法人主体资格并未消灭，仍具有相应的诉讼主体资格，以其财产独立承担民事责任，被告路桥公司作为施工承包合同的相对方应按照合同约定履行付款义务。原告***及被告路桥公司对本案工程的工程量均予以认可，按照合同约定本案工程价款应为2659164.40元（2498738.10元＋6502.50元＋153923.80元），扣除被告已付工程款2463200元，被告路桥公司还应支付原告***工程款195964.40元。2012年6月30日本案工程建设单位、监理单位及设计单位验收合格，因双方对逾期付款利息没有约定，因此被告路桥公司应自2012年6月30日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告***逾期付款利息。被告韩洪贵作为被告路桥公司的法定代表人，在本案工程中的行为系履行职务，在本案中不承担付款责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”被告路桥公司借用被告黄河公司施工资质，并以被告黄河公司名义与第三人城区建设公司签订建设工程施工合同，且双方约定被告黄河公司收取一定的管理费用，被告黄河公司的行为扰乱了建筑市场秩序，且从本案工程中赚取部分利益，应对被告路桥公司欠付工程款及利息承担连带清偿责任。本案工程经审定工程款为4491504.90元，第三人城区建设公司已付被告黄河公司工程款3620677.13元，因此第三人城区建设公司应在欠付工程款范围内对原告***承担付款责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：

一、被告邹平县韩店路桥工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款195964.40元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2012年6月30日起至本判决确定的履行期限届满之日止）；

二、被告山东滨州黄河工程有限责任公司对上述款项承担连带付款责任；

三、第三人邹平县城区建设投资有限公司在欠付被告山东滨州黄河工程有限责任公司工程款范围内承担付款责任；

四、被告韩洪贵在本案中不承担付款责任；

五、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费23026元，减半收取11513元，保全费5000元，共计16513元，由原告***负担13513元，被告邹平县韩店路桥工程有限责任公司、山东滨州黄河工程有限责任公司及第三人邹平县城区建设投资有限公司共同负担3000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。

审判员　刘　娜

二〇一七年六月三十日

书记员　孙玉颖