**与元谋县坛罐窑水库工程建设管理局、山东黄河工程集团有限公司等二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云23民终1424号 上诉人（原审原告）：**，男，1962年11月24日出生，回族，现住云南省大理白族自治州大理市。 委托诉讼代理人：***，云南欣晨光（大理）律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：元谋县坛罐窑水库工程建设管理局，住所地：云南省元谋县元马镇发祥路xxx号。 责任人：高发银。 委托诉讼代理人：***，云南楚安律师事务所律师， 代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：李绍珊（系该管理局工作人员），男， 1967年1月9日出生，汉族，住元谋县，代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：山东黄河工程集团有限公司，住所地：山东省济南市青后小区x区x号。 法定代表人：**，系公司董事长。 委托诉讼代理人：***，山东国曜琴岛（济南）律师 事务所律师，代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：***阳水利水电工程有限公司，住所地：云南省昆明经济开发区阿拉街道办事处香颂时光花园（A1地块）x幢xx层xxxx室。 法定代表人：***，系公司总经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1974年6月15日出生，汉族，住云南省***。 委托诉讼代理人：***，云南兴滇（**）律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 上诉人**因与被上诉人元谋县坛罐窑水库工程建设管理局（以下简称“坛罐窑管理局”）、山东黄河工程集团有限公司（以下简称“黄河公司”）、***阳水利水电工程有限公司（以下简称“磊阳公司”）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省元谋县人民法院（2023）云2328民初246号民事判决，向本院提起上诉，本院于2023年8月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 **的上诉请求：撤销原审判决，改判由支付工程款1396113.586元及该款项自2022年12月24日起至支付完毕之日止，按年利率5%计算产生的利息。事实与理由：上诉人系元谋县坛罐窑水库龙街河隧洞工程1-7期的实际施工人，前期的通风费用10万元，由被上诉人***支付给上诉人，1-7期完成工程量经审计审定合计人民币为：5378312.03元，业主即坛罐窑管理局从该工程款项中扣回款项：质量保证金：5%，审计风险金：15%，合计20%。扣回款项为：5378312.03元×20%=1075662.406元，对于所扣回的1075662.406元工程款，经质量监督部门对该工程审核评定为合格且在质保期内工程运行正常，质量保修期到时，由业主方退回黄河公司，再由黄河公司支付给上诉人，但黄河公司至今未支付该笔工程款给上诉人；所涉及工程隧道内抽排水补偿款199055.04元，隧道内通风排烟补偿款为352072.91元，合计：551127.95元，按上诉人与***的约定，上诉人占40%，黄河公司、磊阳公司、***应付上诉人通风排水费为：551127.95元×40%=220451.18元。上述三笔款项合计为：100000元+1075662.406元+220451.18元=1396113.586元，应支付给上诉人工程款合计为：1396113.586元。本案在一审审理过程中，一审法院裁判思路错误，导致认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：一、该工程磊阳公司已提取了管理费，提取管理费为：（中标合同价17468086.80元-**、***承包合同总价16346036.87元）+超出中标合同价4209652.42元×3%=1248338.93元，因此，一审以《内部结算封账协议》***公司与**、***约定的工程价款16346036.87元确认为案涉工程总价款，属认定事实不清，因工程案件的专业性及其复杂性，客观因素存在工程量增减，合同约定的工程价款仅仅为暂定价，实际工程价款需经审计审定后才能确定，本案中，案涉工程经审计审定总造价为21519480.57元。21519480.57元应为该工程的实际总价款，不应以《内部结算封账协议》***公司与**、***约定的工程价款16346036.87元（暂定价）确认为案涉工程总价款。二、一审认定案涉工程施工过程中，项目部已向上诉人支付了3300537.27元案涉工程款为认定事实不清，且计算错误。从现有证据查证，2016年9月21日、2017年2月17日、2019年11月7日分别向大理市宏大矿山机械经营部转账971857.46元、593493.84元、400000元，合计仅为1965351.3元，而一审却认定为3300537.27元，为认定事实不清、计算错误。三、前期磊阳公司项目经理***、现场负责人***施工工程量以50万元的价格在《龙街河隧洞移交清单费用明细表》体现，一审认为前期工程量为2059040元错误。一审认定**实际施工完成的1-7期工程款为3319272.03元（5378312.03-2059040元）为认定事实不清，裁判思路完全错误。2014年12月15日，甲方黄河公司元谋县坛罐窑水库龙街河隧洞工程项目部与**签订了《内部承包合同》并附有《龙街河隧洞移交清单费用明细表》完全能说明2059040元的来源组成，从该《内部承包合同》中六条权利义务明确约定：6.甲方移交给乙方的临时设施、设备、材料由双方另外单独打价，由乙方支付甲方相关费用；7.本工程的农民工工资保障金53万元由乙方承担，工程完工后，由乙方负责向劳动部门退回；8.针对本工程办理保函的费用共17万元由乙方承担；9.本工程保留金由乙方承担，工程完工后按照业主退还保留金的相关规定执行。可见，2059040元并非前期磊阳公司实际完成的工程量价款，《龙街河隧洞移交清单费用明细表》，证实上诉人入场前期已完成实物工程量仅为500000元。从《龙街河隧洞移交清单费用明细表》显示，2059040元来源组成款项是由机械设备部分284300元、材料部分200000元、其他费用包括税金64740元、炸药库250000元、项目部房屋60000元、办理保函费用170000元、前期已完实物工程量500000、农民工工资保证金530000元等相关款项构成的。而一审未充分考量建设工程施工的复杂性及专业性，未考虑2059040组成来源，单凭2019年1月4日磊阳公司、**、***签订的《内部封账协议》，将2059040元在上诉人1-7期完成工程款项5378312.03元中扣减，认为不是上诉人完成的工程款项，完全为裁判思路错误，颠倒是非。另，一审忽略了一个重要的事实是，磊阳公司从该工程款项中已收取管理费的事实，从《内部结算封账协议》、《磊阳水利水电工程有限公司龙街河隧洞工程内部结算表》中显示磊阳公司合同内已收取了管理费1122049.93元（中标合同价17468086.80元-**（***）承包合同总价16346036.87元），超出合同管理费126239.57元（超出中标合同价4209652.42元×3％)，两项合计磊阳公司在涉案工程价款中已收取了1248338.93元的管理费，可见，磊阳公司在该工程中仅仅只是收取管理费，并非该工程的实际施工人，包括从2019年10月29日，**与***签订的《元谋县坛罐窑水库龙街河隧洞项目协议书》也可证实，1-7期进度款报表为甲方**所做工程量；8-19期进度款报表为乙方***所做工程量，充分证实了**为该工程1-7期的实际施工人。且，从在案证据证实，在该工程施工过程中，所有税金、农民工资保证金、办理保函费等相关费用全部由上诉人承担，因此应依法认定上诉人完成1-7期应得工程总价款5378312.03元，而一审仅仅认定3319272.03元，认为2059040元不是上诉人完成的工程量价款并将其从中扣减，将上诉人与磊阳公司双方之间的管理费、农民工工资保证金、前期工程价款及各种物资认定为实际施工人完成的工程量及实际完成的工程价款，完全为认定事实不清。四、在案已查明该工程所涉及的隧道内抽排水补偿款为199055.04元，隧道内通风排烟补偿款为352072.91元，两项合计551127.95元，因该款项单独立项，并包含于该工程总价款中，为此，上诉人与***于2019年10月29日签订的《元谋县坛罐窑水库龙街河隧洞项目协议书》第四条才特别约定：“通风排水费：按最终结算工程款，甲方**占40%，乙方***占60%的比列进行结算。”因此，上诉人**应得该笔费用为：551127.95元×40%=220451.18元。一审人民法院认为上诉人主张的排水费和通风排烟费，包含在其已完成施工部分的工程价款中，为认定事实不清，适用法律错误。五、在业主拨付工程款至黄河公司之前，黄河公司从来没有提前支付工程款给实际施工人的先例，至于黄河公司与磊阳公司之间的账务往来上诉人无从而知。对于上诉人在本案中所主张的质量保证金和审计风险金有事实根据和法律依据，为此，上诉人与***双方于2019年10月29日签订最后一份《元谋县坛罐窑水库龙街河隧洞项目协议书》，协议书中第十条：“后期拨付审计风险金、质保金由乙方向元谋县坛罐窑水库管理局办理拨款等相关手续，向黄河公司的拨款手续由甲乙双方各自负责”、协议书中第十二条特别约定“后期风险金、质保金按各自的工程景退回”，从业主方提交的《元谋县坛罐窑水库龙街河隧洞工程应付款支付情况统计表》显示，2019年10月9日支付审计风险金1877561.90元，2022年4月2日支付质量保证金1075974.03元、审计风险金424025.97元，合计：1500000元，2022年8月10日支付最后一笔审计风险金799727.29元，至此，业主方已将案涉工程质量保证金1075974.03元，审计风险金3101315元，全部支付给黄河公司，1-7期上诉人所完成的工程价款为5378312.03元，但黄河公司并没有将1-7期所涉及质量保证金268915.60和审计风险金806746.79元，合计1075662.40元支付给上诉人，根据上述事实可见，一审认为上诉人提交的现有证据，不能证明四被上诉人还差欠其质保金和审计风险金，完全为认定事实不清，适用法律错误。 坛罐窑管理局答辩称：我方是案涉工程发包人，黄河公司是承包人，各方对工程审计价均予以认可，我方已足额支付黄河公司工程款。**并非合同当事人，与我方无任何关系。请求驳回**对我方的上诉请求。 黄河公司答辩称：案涉工程系磊阳公司挂靠我方中标，磊阳公司将部分工程转包给**施工，***公司对**进行施工管理、工程款拨付及结算。转包合同与我方无关。磊阳公司、**及***签订的封账协议是三方真实意思表示，合法有效。我方已将发包人支付的款项全部转付且超付1253016元。**与***签订的结算书对我方不产生约束力。 磊阳公司答辩称：我方与**的案涉工程纠纷已分别由元谋县人民法院（2020）云2328民初682号和楚雄州中级人民法院（2021）云23民终1830号民事判决进行过处理且已生效，我方不欠**工程款。 ***答辩称：我方已付清**全部工程款，通过转账方式支付**的通风排水费10万元应由**退还。根据双方于2019年10月29日签订的《项目协议书》，审计风险金、质保金及通风排水费，**应当向黄河公司主张。原审判决结果正确，请求二审予以维持。 **一审的诉讼请求：判决黄河公司支付工程款1323048.52元及该款项自2022年12月24日起至支付完毕之日止按年利率5%计算产生的利息，坛罐窑管理局、磊阳公司及***承担连带支付责任。 原审法院经审理确认的本案事实是：2013年11月11日，磊阳公司借用黄河公司的资质与坛罐窑管理局签订了《楚雄州元谋县坛罐窑水库工程施工合同》，坛罐窑管理局将元谋县坛罐窑水库龙街河隧洞工程承包给黄河公司施工，签约合同价为17468086.80元。2013年11月27日，黄河公司与磊阳公司共同组建了黄河公司元谋县坛罐窑水库龙街河隧洞工程项目部（以下简称项目部），项目部的施工方代表系磊阳公司的法定代表人***。2014年2月18日，坛罐窑水库龙街河隧洞工程开始施工，项目经理是***，现场负责人是***，因施工进度慢，***施工队于2014年12月14日停止施工。2014年12月15日，项目部与**签订了《内部承包合同》，合同约定项目部将案涉的所有工程采用施工总承包的方式承包给**施工，**对该项目的所有工作负全责，就该工程项目全过程施行独立核算、自负盈亏；项目部对工程进行监督管理，签约合同价为17468086.80元。合同第六条第6款约定：“甲方（项目部）移交给乙方（**）的临时设施、设备、材料由双方另外单独打价，由乙方支付甲方相关费用。”第六条第9款约定：“本工程保留金由乙方承担，工程完工后按照业主退还保留金的相关规定执行。”之后，项目部将部分设备、材料等移交给了**，双方签订了《龙街河隧洞移交清单费用明细表》，明细表中载明：前期已完实物工程量价款为500000元，以实际为准；所移交的设备、材料、其他费用共计2059040元，其中包括农民工工资保证金530000元。合同签订后，**作为现场负责人组织工人进场施工，因施工进度慢、技改不到位、存在安全隐患，2016年4月16日，**代表项目部（甲方）与***（乙方）签订了《内部承包合同》，合同约定甲方将元谋县坛罐窑水库龙街河隧洞的所有工程采用施工总承包的方式承包给乙方施工。同日，**（甲方）与***（乙方）签订了《补充协议》，协议第三条约定：“乙方补偿给甲方前期的通风费用10万元，从乙方工程款中扣除”。2018年3月1日，案涉工程项目全部完工。2018年7月12日，**与***对案涉工程的款项进行了对账，双方签订了《**与***坛罐窑工程对账单》，对账单确认**施工队1-7期完成工程量价款为5378312.04元，保留金及其他为1075662.41元，***施工队8-19期完成工程量价款为16299427.18元，保留金及其他为3259885.43元，通风抽水费按各施工队报量结算等内容。2019年1月4日，磊阳公司（甲方）与**、***（乙方）签订了《内部结算封账协议》，封账协议第一条第1.2款约定：“本工程前期甲方已实施了部分项目，并移交给乙方，乙方对此认可，经双方友好协商，前期已实施的项目按2059040元核价，移交给乙方，乙方认可并同意甲方从工程结算中划拨。”1.7条约定：“至本合同签订之日，甲方应收款项减去乙方已支付款项及甲方补偿款项3307379.50元-2632078.63元-260000元=415300.87元，即乙方还需支付415300.87元给甲方，详见磊阳水利水电工程龙街河隧洞内部结算表，双方对此无异议”。2019年10月29日，**（甲方）与***（乙方）签订了《元谋县坛罐窑水库龙街河隧洞项目协议书》，协议书第一条约定：“甲方前期所完成工程量由乙方带报经业主及监理审核后甲方根据工程量提取工程款。”第四条约定：“通风排水费：按最终结算工程款，甲方**占40%，乙方***占60%的比例进行结算。”第十条约定：“后期拨付审计风险金、质保金由乙方向坛罐窑管理局办理拨款等相关手续，向黄河公司的拨款手续由甲乙双方各自负责。”第十二条约定：“经双方最终算账一致认可，1-7期进度款报表为甲方**所做工程量；8-19期进度款报表为乙方***所做工程量；后期风险金、质保金按各自的工程量退回。”第十四条约定：“以上协议经甲乙双方签字认可，以前的所有合同及协议作废，所有条款以本协议为主。”2018年9月1日，案涉工程经审计审定总造价为21519480.57元。截至2022年8月10日，坛罐窑管理局已将工程款21519480.57元全部支付给了黄河公司，包括质量保证金1075974.03元和审计风险金3101315.16元，隧道内抽排水补偿款为199055.04元，隧道内通风排烟补偿款为352072.91元。 另查明，大理市宏大矿山机械经营部为**经营的个体工商企业，案涉工程施工过程中，项目部于2016年9月21日、2017年2月17日、2019年11月7日分别向大理市宏大矿山机械经营部转账971857.46元、593493.84元、400000元，合计3300537.27元，上述款项为项目部支付给**的案涉工程款。2016年4月17日***转账100000元至**的财务人员**的账户内，2017年11月16日两次共计转账100000元给**，2019年11月11日***委托***中昊物流有限责任公司转账400000元给大理市宏大矿山机械经营部用于支付案涉工程款。 原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，磊阳公司借用黄河公司的资质建设实施元谋县坛罐窑水库龙街河隧洞工程，磊阳公司组织***、***等人进行了施工，***等人停工后，磊阳公司又将该工程项目的部分工程分包给**进行施工，**进场对1-7期的工程进行了施工，因施工进度慢等原因停止施工，**代表项目部将剩余工程承包给***施工，工程完工后，**分别与磊阳公司和***进行了结算。磊阳公司代表项目部与**签订的《内部承包合同》中约定的签约合同价为1746808.8元，且备注了以实际结算总价为准，而在磊阳公司与**、***签订了《内部结算封账协议》中1.1条约定，**与***施工的工程价款为16346036.87元，《内部承包合同》与《内部结算封账协议》中对工程价款的约定不一致，但由于《内部结算封账协议》作出的时间晚于《内部承包合同》，根据意思表示最新最近的原则，**与***承包的案涉工程总价应以《内部结算封账协议》中的16346036.87元予以确认。在**与***签订的《元谋县坛罐窑水库龙街河隧洞项目协议书》中，虽然约定了通风排水费由**占40%，***占60%的比例进行结算，但《**与***坛罐窑工程对账单》中约定**完成施工部分的工程价款为5378312.04元，***完成施工部分的工程价款为16299427.18元，双方约定所完成的工程总价款合计为21677739.22元，已超过了《内部结算封账协议》中约定的16346036.87元；且已查明，坛罐窑管理局在审计案涉工程项目时，排水费和通风排烟费包含在总工程价款中，并非独立于总施工合同之外，现**主张的排水费和通风排烟费240000元，亦包含在其已完成施工部分的工程价款中，若再单独计算，将超过签约合同价款，不符合上述协议的约定，故不予支持。对于**主张的质保金和审计风险金1083048.52元，其计算依据是**完成工程量价款5415242.60元的20%，但根据坛罐窑管理局提交《元谋县坛罐窑水库龙街河隧洞工程款支付情况统计表》显示，1-7期工程进度款仅为5378312.03元，在案证据中的《内部承包合同》《内部结算封账协议》《**与***坛罐窑工程对账单》《元谋县坛罐窑水库龙街河隧洞项目协议书》，以及黄河公司提交的结算业务申请书，证明了在**进场施工前，磊阳公司已组织人员进场进行施工，入场了部分机械设备、材料等，已实施的项目核价2059040元，磊阳公司将该部分已实施的项目移交给**，计入**所做的工程量内，所核价款***公司在**完成施工的工程款中划拨，因此，根据上述约定，**实际施工完成的1-7期工程款应为3319272.03元（5378312.03元-2059040元），而项目部已实际支付**工程款3300537.27元，剩余的18734.76元及其他费用，磊阳公司和***也已与**进行过对账结算并支付，故此，根据**提交的证据，不能证明还差欠其质保金和审计风险金1083048.52元，对其该部分诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定判决：驳回**的全部诉讼请求。 二审中，针对原审判决认定的事实，**提出以下异议：1.原审认定“所移交的的设备、材料、其他费用共计2059040元”正确，但该笔费用不应从5378312.04元工程款中扣减；2.并非**施工进度慢及技改原因退场，而是建设方排剂**。坛罐窑管理局认为：原审认定隧道内排水补偿款199055.04元错误，根据审计报告，隧道内排水补偿款应为180823.5元，通风排烟补偿款应为351530.19元。黄河公司提出以下异议：1.案涉工程项目部是***公司自己组建的，并非黄河公司与磊阳公司共同组建；2.**与磊阳公司签订了内部承包合同且已履行；3.不清***公司支付款项的情况，但是原审认定有遗漏。磊阳公司认为转账支付给**的工程款不止原审认定的3300537.27元，应当以结算为准，磊阳公司已不差欠款项。***提出以下异议：1.2017年11月16日两次转账10万元（通风排水费）；2.2019年11月11日***委*****物流公司转账40万元给大理市宏大矿山机械经营部；3.2019年11月11日***又单独转账24018元，一审未作认定。 经征询各方当事人意见，均认可坛罐窑管理局的异议。**亦认可***的异议，并认为双方已进行结算，应以结算为准。原审对上述认定有误，二审予以纠正。**所提异议1属法律适用问题，异议2对本案实体处理并无影响。对原审认定的其他事实，本院予以确认。 经二审审查，**的上诉请求超出了其一审诉讼请求范围，本院对此已进行释明。二审中，**明确其一审诉讼请求由审计风险金、保证金及通风排水费构成。 本院认为：黄河公司中标承建案涉工程，并与坛罐窑管理局签订建设工程施工合同。组建项目部后，工程实际***公司以项目部的名义实施。因前期施工进度慢，项目部与**签订《内部承包合同》，将工程交由**施工。之后，**又以项目部的名义将工程转交给***施工，双方另行签订《内部承包合同》。工程完工后，**与***签订《工程对账单》及《项目协议书》，磊阳公司与**、***签订《内部结算封账协议》，**与***所施工部分工程已分别进行结算。原审依据结算材料所作认定正确。**与磊阳公司除案涉工程外，还因其他工程产生过纠纷。云南省红河县人民法院审理的（2022）云2529民初723号案系磊阳公司依据本案与**的结算及红河县南昏河四级站羊街水电站引水隧洞工程结算认为双方互负债务，冲抵后**尚欠其45405.55元款项，红河县人民法院判决支持了磊阳公司的诉讼请求。另外，**与磊阳公司、***签订的合同及结算中并无审计风险金、保证金的约定。现有证据并不能证明坛罐窑管理局、黄河公司、磊阳公司、***尚需支付**审计风险金、保证金及通风排水费等项费用。 综上，原审适用法律及实体处理正确，对原审认定事实中的错漏之处，二审予以纠正，并不影响本案的实体处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉费17365元由上诉人**承担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　斌 审 判 员　　蒋文娟 审 判 员　　刘　莹 二〇二三年九月十二日 法官助理　　*** 书 记 员　　***