山东省引某某建筑安装总公司、某某市吉元贸易有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁07民终10426号 上诉人（原审被告）：山东省引***建筑安装总公司，住所地：济南市历城区经十东路33399号。 法定代表人：***,总经理。 委托诉讼代理人：***，***天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**市吉元贸易有限公司，住所地：**市***大路东侧移动营业厅对面。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（潍坊）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（潍坊）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：中潍水务有限公司，住所地：潍坊市滨海区新海大街99号渤海湾金色海岸2号商业街5层508、509号。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（济南）律师事务所律师。 上诉人山东省引***建筑安装总公司（以下简称引***公司）与被上诉人**市吉元贸易有限公司（以下简称***司）与、中潍水务有限公司（以下简称中潍公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院（2022）鲁0792民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 引***公司上诉请求：1.依法撤销潍坊滨海经济技术开发区人民法院(2022)鲁0792民初384号民事判决，发回重审或查清事实后依法改判；2.本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对于上诉人引***公司与被上诉人***司之间工程款支付的基本事实认定错误。首先，就本案的诉讼请求而言，***司主张欠付工程款362185.16元，应明确应付工程的金额减去实际已支付工程款的金额，从而查明是否存在欠付工程款的事实。其次，***司应对于工程款的结算金额及实际收取情况予以举证证实，否则，根据“谁主张谁举证”的原则，应承担举证不能的法律责任。再次，一审中上诉人提交了银行转账凭证8张，证明其已实际支付工程款1300000元。被上诉人***司对上述主张有异议，述称***参与涉案工程的部分施工，***司借用了***的账户结算了部分工程款，仅认可实际收到工程款1100000元，对上诉人引***公司提交的2016年6月7日的转账200000元不予认可，但没有提供有效证据予以反驳，据此，被上诉人***司主张该20万元款项与本案无关，缺乏事实依据。二、一审判决认定被上诉人***司并非实际施工人，背离司法解释的有关规定。在一审已经查清被上诉人中潍公司欠付上诉人引***公司工程款的情况下，对被上诉人***司要求被上诉人中潍公司承担责任的诉讼请求不予支持，既违背司法解释规定，也显失公平。第一，最高人民法院就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问中对“实际施工人”的解释是：“承包人与发包人订立建设工程合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。”最高人民法院民事审判第一庭编著的《建设工程施工合同解释的理解与适用》一书对实际施工人作了相对具体的解释：“‘实际施工人’的称谓，是指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。”因此，可以认为，实际施工人的范围包括无效建设工程合同的承包人。本案中，上诉人承包涉案工程后，将工程交由被上诉人***司施工，上诉人除履行管理职责外，没有进行实际施工，据此，不能因为被上诉人***司系企业法人不是包工头，也不是自然人，就将其排除在实际施工人之外。第二，一审中，上诉人引***公司提交了工程造价结算书、被上诉人中潍公司的转账凭证，证明双方之间对涉案工程进行结算情况，结算金额为12128372.93元，被上诉人中潍公司共支付工程款8519241.44元，尚欠工程款3609131.49元。被上诉人中潍公司虽否认欠款，但没有提供证据予以证实已经足额支付工程款，即未能举证证实不存在欠付的事实，并且也没有否定工程造价结算书印章的真实性，因此，应依法认定被上诉人中潍公司存在欠付上诉人引***公司工程款的事实。第三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，本案中依法应改判被上诉人中潍公司在欠付工程款范围内对被上诉人***司承担付款责任。三、一审判决适用法律错误，依法应予纠正。一审判决对案件证据的采信适用法律明显错误，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第一百零五条，“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”通常情况下，人民法院对于涉案欠款数额事实的认定，系通过被上诉人***司的举证加以确定，对于已付款事实由上诉人引***作为履行义务方举证。此外，上诉人引***公司系通过转账方式支付，而且上诉人引***公司明确该笔付款系针对本案涉案项目，付款事由和用途由付款方确定符合法理和常理。从日常经验法则分析，上诉人引***公司作为全民所有制企业财务管理相对要比被上诉人***司更加完善，并且被上诉人***司多笔款项系通过案外人***收取，其没有明确的财务账册，就本案被上诉人***司主张的其他工程项目情况来看，不能直接证实上诉人引***公司在其他项目中也存在欠款200000元的情形。据此，一审法院没有准确运用逻辑推理和日常生活经验法则查清事实，适用法律确有错误，依法应予纠正。 ***司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 中潍公司辩称，一、中潍公司是否应承担责任是***司诉求，而上诉人为一审被告，仅有抗辩权，无请求权，在一审原告即本案被上诉人***司未对一审判决提出上诉的情况下，其无权对中潍公司是否应承担责任提出请求。对上诉人提出的关于中潍公司的主张不属于本案审理范围。二、中潍公司与被上诉人***司无合同关系，上诉人引***公司与被上诉人***司之间的债权债务应由其双方依据其合同约定解决，与合同之外的第三方即答辩人无关。根据一审判决，被上诉人***司于2014年5月30日与上诉人引***公司签署了《施工分包协议》，被上诉人***司分包了中央商务区一期直饮水及配套管网工程中的部分土建工程。上诉人引***公司作为合同签订方，应对该分包合同项下债务承担责任，与中潍公司无关。三、一审判决认定被上诉人***司为合法的承包人，并非实际施工人，被上诉人***司不能突破合同相对性向答辩人主***，应予维持。上诉人引***公司与中潍公司之间的建设工程施工合同约定的签约合同价为15454768.29元，而上诉人引***公司与被上诉人***司签署的施工分包协议约定的合同总价为1391156.76元，从上述合同价款对比，被上诉人***司分包的仅是涉案工程中的一小部分，上诉人引***公司在上诉状中所述其承包涉案工程后由被上诉人***司施工，其只履行管理职责，与事实不符。且上诉人引***公司一审也未能提供证据证明涉案分包合同无效的情形，未能证实该分包系违法分包，未能证实“实际施工人”适用的前提是否存在。四、分包人系上诉人引***公司选定，上诉人引***公司应对分包人的行为承担责任，上诉人引***公司有能力也有义务偿还分包人工程款，一审判决上诉人引***公司承担还款责任，认定事实清楚，适用法律正确。综上所述，一审对答辩人的认定，认定事实清楚，请求依法维持一审判决，驳回对中潍公司的诉讼请求。 ***司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令引***公司、中潍公司支付***司工程款362185.16元；2、诉讼费、保全费、担保费用由引***公司、中潍公司承担。 一审法院认定事实：2014年5月18日，中潍公司与引***公司签订《建设工程施工合同》，约定中潍公司将潍坊滨海经济技术开发区管道直饮水项目中央商务区一期直饮水及配套管网工程发包给引***公司。双方还约定了其他事项。 2014年5月30日，引***公司与***司签订施工分包协议，约定引***公司将潍坊滨海经济技术开发区管道直饮水项目中央商务区一期直饮水及配套管网工程中的部分土建工程分包给***司，双方还约定了其他事项。合同签订后，***司按约进行了施工。 ***司主张其施工的工程量为1462185.16元，累计付款1100000元，剩余362185.16元未支付，并提交结算说明及完工结算表，上述证据载明***司施工项目扣除管理费后的金额合计1462185.16元，累计付款1100000元，剩余362185.16元，该证据下方均盖有引***公司工程项目部公章。引***公司对公章的真实性予以认可，但述称加盖工程项目章的文件不能作为工程结算的依据，双方应根据合同结合工程的客观实际来计算工程量及工程价款，并提交银行转账凭证8张，证明其已实际支付至实际施工人***工程款1300000元。***司对***公司的上述主张有异议，述称***参与涉案工程的部分施工，***司借用了***的账户结算了部分工程款，***司认可实际收到工程款1100000元，对引***公司提交的2016年6月7日的转账200000元不予认可，该款项是***司承包的另外一处工程的工程款，工程名称为南水北调东线一期工程**续建配套工程，该款项与本案无关，并提交了部分银行电子回单凭证，证明引***公司就南水北调东线一期工程**续建配套工程向***司进行付款。 另查，引***济青提交工程造价结算书复印件、中潍公司的转账凭证，证明引***公司、中潍公司之间对涉案工程进行结算，结算金额为12128372.93元，中潍公司共支付工程款8519241.44元，尚欠工程款3609131.49元；中潍公司对此有异议，认为双方并未进行最终结算，欠款数额尚不确定。 再查，***司的经营范围包含承揽管道安装工程、土石方工程。 一审法院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。因本案法律事实发生在民法典实施前，故本案适用当时的法律、司法解释。***司、***公司及引***公司、中潍公司签订的建设工程施工合同系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。***司提交的结算表能够证明***司所施工工程量共计1462185.16元的事实，法院予以认定。关于引***公司付款情况，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，引***公司主张2016年6月7日的转账200000元系支付的涉案款项，但***司予以否认，主张该款项是支付的其他工程的过付款，并提交了银行电子回单凭证予以证明，对此引***公司应继续就该款项是否支付的涉案工程予以证明，但***公司未提交其他有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，法院认定引***公司的付款数额为1100000元。综上，引***公司应当支付剩余工程款362185.16元（1462185.16元-1100000）。关于中潍公司是否承担责任的问题，本案中，***司是合法的承包人，而非实际施工人，故***司不能突破合同相对性要求发包人即中潍公司向其支付工程款，故法院对***司要求中潍公司承担责任的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、山东省引***建筑安装总公司于判决生效之日起十日内支付**市吉元贸易有限公司工程款362185.16元；二、驳回**市吉元贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6733元，诉讼保全费2420元，共计9153元，由山东省引***建筑安装总公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，本案二审的争议焦点有两个，一是上诉人引***公司于2016年6月7日向被上诉人***司转账200000元是否系支付案涉项目工程款；二是被上诉人中潍公司是否应在欠付工程款的范围内承担付款责任。 关于争议焦点一，2018年6月18日上诉人引***公司与被上诉人***司签字**确认的工程完工结算表明确载明：***司施工的工程量为1462185.16元，累计付款1100000元，剩余362185.16元未支付。上诉人引***公司主张2016年6月7日的转账200000元应计入本案已付工程款中，其已实际支付工程款1300000元。被上诉人***司辩称上述转账200000元不属于案涉项目工程款，并提供银行电子回单凭证予以佐证，又因该200000元转账发生于工程结算表之前，故***司的辩称理由更有优势。上诉人引***公司的该主张，证据不足，一审未予采信，并无不当。因此，一审按照双方签字确认的工程完工结算表认定工程款欠付数额，符合法律规定，本院予以确认。 关于争议焦点二，“实际施工人”，是指无效合同的承包人。上诉人引***公司与被上诉人***司签订施工分包协议，约定将潍坊滨海经济技术开发区管道直饮水项目中央商务区一期直饮水及配套管网工程中的部分土建工程分包给***司施工，***司的经营范围包含承揽管道安装工程、土石方工程，故该分包协议不存在无效情形，***司并非法律意义上的“实际施工人”。***司请求发包人中潍公司在欠付工程款的范围内承担付款责任，于法无据，一审未予支持，并无不当。 综上所述，上诉人引***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6733元，由上诉人引***公司承担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年一月三日 书记员　　***