山西万宸房地产开发有限公司与山西吉达工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

山西省高级人民法院

民事裁定书

（2018）晋民终285号

上诉人（原审被告）：山西万宸房地产开发有限公司，住所地太原市迎泽区菜园东街2号四楼。

法定代表人：路某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：白某，山西圣哲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许某，山西圣哲律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山西吉达工程有限公司，住所地太原市菜园东街2号。

法定代表人：温某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨某，北京华贸硅谷（太原）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：鲍某，北京华贸硅谷（太原）律师事务所律师。

上诉人山西万宸房地产开发有限公司（以下简称万宸房地产公司）因与被上诉人山西吉达工程有限公司（以下简称吉达工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院作出的（2017）晋01民初310号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，在一审审理过程中，被上诉人吉达工程公司单方委托鉴定，并将鉴定意见书作为其证据提交，一审法院也将其作为认定案件事实的依据，而上诉人不认可该鉴定意见，并申请重新鉴定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条及《民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，当事人在二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理，即“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”。一审法院认定上诉人万宸房地产公司在双方确定工程量过程中不予配合，但上诉人在二审庭审时表示否认，原判并未明确上诉人万宸房地产公司如何不配合，一审法院是否给予了双方重新相互配合确定工程量的机会，被上诉人吉达工程公司在案件已经诉至一审法院的情况下为何自行单方委托工程造价鉴定，其是否向法院申请过委托鉴定。晋泰元司鉴所【2017】价鉴字第013号司法鉴定意见中写明，鉴定材料包括：施工合同、招投标文件、施工图纸、工程变更单、停复工报告、现场签证、工程付款审批单、工程进度说明、工程结算书，该部分鉴定材料由被上诉人吉达工程公司提供。鉴定结论分为资料完整已确认造价部分和资料不完善部分。其中，鉴定意见称已确定部分包括阳曲县万宸中心城小区1#楼建筑工程、电气工程、给排水工程、采暖工程、2#楼建筑工程、装饰工程、电气工程、给排水消防预埋管工程、采暖工程、签证工程（已签字工程），被上诉人吉达工程公司针对前述工程提供了包括三本工程结算书在内的鉴定材料，三本结算书分别为：万宸中心城现场签证工程结算书（结算金额为4739239.95元）、万宸中心城1号楼工程结算书（合同内结算金额为32880586.11元）和万宸中心城2号楼工程结算书（结算金额为50296568.21元），该三本结算书由被上诉人吉达工程公司单方制作，并未加盖上诉人万宸房地产公司和监理公司的公章予以确认，且被上诉人万宸房地产公司在一审中对该三份工程结算书不予认可，因此即使鉴定结论中陈述的“资料完善已确认造价部分”所依据的鉴定材料并不完善。关于鉴定结论，在《司法鉴定意见书》的附件《工程造价鉴定汇总表》中，工程造价鉴定汇总表（已确定部分）包括了1#和2#楼的建筑工程，工程造价鉴定汇总表（待定部分）包括：签证无甲方签字部分、粮食局小区线路改造和从阳曲宾馆接外线，但是在《司法鉴定意见书》“分析说明”部分又写明：在万宸中心城1#、2#楼土建工程中“室外散水、入户门厅、台阶等已施工未完工，本次鉴定暂按完工造价计入，由申请人负责将上述项目做完”。因此被上诉人吉达工程公司未完工部分并未在鉴定结论中“已确定部分”被排除在外，一审虽未认定待定部分的鉴定结论，但未明确上述未完工的1#和2#楼建筑部分的工程量及相应的工程款是否已经从工程造价总额中排除。且上诉人在二审中提供证据，用以证明鉴定意见中认定的吉达工程公司已完工部分有第三人起诉索要工程款。一审判决认定基本事实不清，在二审中也难以查清相关事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销太原市中级人民法院(2017)晋01民初310号民事判决；

二、本案发回太原市中级人民法院重审。

上诉人山西万宸房地产开发有限公司预交的二审案件受理费120179.68元予以退回。

审判长  秦颖

审判员  ***

审判员  何炳武

 

二○一九年十二月三十日

书记员  杨姝