陕西康大体育设施有限公司、四川中环鑫业建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省遂宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川09民终1115号

上诉人（原审原告）：陕西康大体育设施有限公司，住所地陕西省西安市碑林区含光北路2号广丰国际1B2幢1单元12201室，统一社会信用代码916100007197976635。

法定代表人：刘洪，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：景锐翔，陕西菲格律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川中环鑫业建筑工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区西安中路62号1幢2楼6号，统一社会信用代码91510106740347288J。

法定代表人：王浩，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：王浩，男，1980年1月12日出生，汉族，住四川省南江县。

二被上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：王佳，四川华敏律师事务所律师。

上诉人陕西康大体育设施有限公司（以下简称康大体育公司）因与被上诉人四川中环鑫业建筑工程有限公司（以下简称中环鑫业公司）、王浩合同纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2019）川0903民初2025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人康大体育公司的委托诉讼代理人景锐翔、被上诉人中环鑫业公司、王浩的共同委托诉讼代理人王佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

康大体育公司上诉请求：1.撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2019）川0903民初2025号民事判决，改判二被上诉人向上诉人支付违约金100000元，或由二被上诉人向上诉人赔偿损失100000元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院错误认定上诉人与被上诉人签订的《工程施工责任书》无效，因该《工程施工责任书》已经另案生效判决确认为有效，一审基于错误的事实认定不支持上诉人所主张的违约金与客观事实不符；2.即使案涉《工程施工责任书》无效，被上诉人也应当向上诉人赔偿损失，且上诉人已经举证证明损失客观存在。综上，一审判决认定事实错误，请二审依法改判。

中环鑫业公司、王浩共同辩称，1.上诉人向案外人付尚勇支付的款项已经由上诉人与被上诉人双方协商确认为借款，且约定了利息，上诉人向案外人李小华支付的款项也已经在上诉人应向被上诉人支付的工程款中予以了扣减，故上诉人不存在任何损失；2.一审法院在查明案件事实的基础上认定案涉《工程施工责任书》无效，是符合法律规定的，我公司起诉被上诉人给付工程款一案中，法院是对工程款结算进行的处理，并未确认《工程施工责任书》合法有效；3.上诉人提出本案诉讼没有任何事实依据，其目的是为了不向被上诉人履行给付工程款的义务，是恶意诉讼的行为；4.上诉人在本案中要求被上诉人承担给付违约金和赔偿损失的诉讼请求相互矛盾，于法无据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

康大体育公司向一审法院起诉请求：1.判令中环鑫业公司向康大体育公司支付违约金520000元；2.王浩对上述款项承担连带责任；3.诉讼费由中环鑫业公司、王浩承担。

一审法院认定事实：康大体育公司与中环鑫业公司于2014年1月20日签订《工程施工责任书》，约定由中环鑫业公司承担实施康大体育公司中标的遂宁市网球训练基地建设项目工程合同中的内容。责任书第四条第6项约定“项目在实施过程中不得以项目部的名义对外签约材料采购合同、设备租赁合同、劳务用工合同等经济合同，其法律和经济责任均由乙方承担，甲方不承担由此产生的任何债务及法律责任。如发现对外签署的上述合同，甲方将乙方工程款停止支付，并按同等金额进行处罚”。2015年2月5日，一审法院作出（2015）船山民初字第515号民事调解书，确认由康大体育公司向案外人付尚勇支付工程款及利息合计1550000元。2015年9月15日，一审法院从康大体育公司账户扣划其存款634578元。2015年9月17日，康大体育公司与中环鑫业公司就前述款项签订了借款协议，约定将该款项转为中环鑫业公司欠康大体育公司的借款，约定月利率为3%。2017年5月24日，一审法院作出（2017）川0903民初1383号民事调解书，确认由康大体育公司向案外人李小华支付工程款利息138000元。2017年6月9日，康大体育公司向李小华转账支付了前述款项。2017年10月24日，中环鑫业公司以康大体育公司拖欠工程款为由向一审法院提起诉讼，该院作出（2017）川0903民初4302号民事判决书对康大体育公司向李小华支付的前述款项认定为应由中环鑫业公司承担的款项，并在康大体育公司欠付中环鑫业公司的工程款中予以了扣除。康大体育公司陈述前述两案中的合同印章均与康大体育公司使用和备案的公章不符，是由中环鑫业公司私刻和加盖，虽加盖的印章是虚假的，但康大体育公司了解到付尚勇和李小华施工的事实是真实的，故没有提出印章虚假的问题，也没有报案追究中环鑫业公司的刑事责任。中环鑫业公司陈述康大体育公司本身持有多枚印章，前述合同的印章都是康大体育公司自身印章，康大体育公司在付尚勇、李小华两案中没有对印章的问题提出任何异议，就表明其对印章是予以认可的。2019年5月12日，康大体育公司与陕西菲格律师事务所签订了委托代理合同，委托陕西菲格律师事务所代理本案诉讼，代理费用为40000元。2019年6月28日，陕西菲格律师事务所向康大体育公司出具了面值金额为40000元的增值税专用发票。康大体育公司陈述因中环鑫业公司不具备案涉工程资质，双方签订责任书约定由中环鑫业公司借用康大体育公司资质进行施工，因中环鑫业公司超标的查封康大体育公司657985.79元，给康大体育公司造成损失，康大体育公司因维权产生律师费、差旅费损失约50000元。中环鑫业公司陈述因其公司系二级资质建筑公司，而案涉工程需要一级资质，故中环鑫业公司借用了康大体育公司资质承包案涉工程。

一审法院认为，根据双方的陈述可知，中环鑫业公司因欠缺案涉工程所需相应资质，遂借用康大体育公司资质承建案涉工程，双方在此基础上达成了资质借用合意，因此，《工程施工责任书》实质系资质借用合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，双方所签订的《工程施工责任书》因违反法律的强制性规定而无效。因此，康大体育公司要求中环鑫业公司承担违约金，缺乏合同依据，主张不能成立。康大体育公司主张中环鑫业公司私刻了康大体育公司印章，但未提供充分证据予以证实，且即使中环鑫业公司有私刻印章并对外签订合同的行为，通过审理查明的情形可知，康大体育公司亦未因与付尚勇、李小华所签订合同的履行而遭受损失。因此，康大体育公司要求中环鑫业公司赔偿损失520000元并要求王浩承担连带责任，但未提供充分证据予以证明，对康大体育公司的该项诉讼请求不予支持。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，判决：“驳回原告陕西康大体育设施有限公司的全部诉讼请求。案件受理费9000元，由原告陕西康大体育设施有限公司负担”。

二审经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，依据双方诉辩意见，对本案二审争议焦点评述如下：

一、关于案涉《工程施工责任书》是否有效的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款已明确规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，康大公司对中环鑫业公司借用其资质的事实予以认可，案涉《工程施工责任书》因违反法律禁止性规定，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，应当认定无效。康大体育公司不得基于该合同向对方主张违约责任。

二、案涉《工程施工责任书》无效的情形下，中环鑫业公司是否应向康大体育公司赔偿其主张的100000元损失。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方所受到的损失，但无效合同的损失赔偿责任一般应是基于导致合同无效的缔约过失责任，而康大体育公司在本案中主张的损失并非双方在合同缔约过程中因过错所产生的责任。且康大体育公司并未提交证据证实其损失客观存在，其向案外人付尚勇给付的工程款及利息已经双方协商确定为中环鑫业公司向康大体育公司的借款，其向案外人李小华给付的工程款利息也在其应当支付给中环鑫业公司的工程款中予以了扣减并为生效法律文书所确认，故康大体育公司并未因此产生任何损失。康大体育公司主张的因另案诉讼产生的律师代理费、差旅费系中环鑫业公司向康大体育公司主张工程款给付义务所产生的费用，不能纳入损失赔偿的范围。

综上所述，康大体育公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由陕西康大体育设施有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　姚梓佳

审判员　　杨怡伶

审判员　　刘尧志

二〇一九年十二月三十日

书记员　　陈　琳