陕西渭南韦罗高速公路有限公司与陕西省通达公路建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）陕05民终344号

上诉人（原审被告）：陕西渭南韦罗高速公路有限公司。住所地：陕西省渭南市

法定代表人：赵晟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：户晓红，陕西佳沃律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陕西省通达公路建设集团有限责任公司。住所地：陕西省西安市碑林区。

法定代表人：王智忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郝圆圆，陕西金镝律师事务所律师。

上诉人陕西渭南韦罗高速公路有限公司（以下简称韦罗公司）因与被上诉人陕西省通达公路建设集团有限责任公司（以下简称通达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院(2021)陕0523民初3349号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年3月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人韦罗公司的委托诉讼代理人户晓红，被上诉人通达公司的委托诉讼代理人郝圆圆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

韦罗公司向本院提出上诉请求：1、撤销陕西省大荔县人民法院(2021)陕0523民初3349号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、一审判决认定郭军作为通达公司员工（项目经理）施工的该涉案工程属于认定事实错误。本案涉及的工程款直接流向郭军个人账户，就能证明郭军是挂靠通达公司进行施工的实际施工人，故本案的施工承包合同应认定为无效合同。2、该案程序违法。在一审开庭后，上诉人得知郭军是实际施工人后第一时间申请调取郭军与被上诉人之间关系的证据。如果郭军系被上诉人的员工，那么郭军与被上诉人之间就存在劳动关系，被上诉人应为郭军缴纳五金一险，并且每月向郭军发放工资，同时也向税务机关缴纳了相应的税款。上述证据被上诉人应该向法庭提供，否则应承担对其不利的后果。这一事实也直接影响到案件的审理结果，依据相关法律规定，应当予以查明。一审法院在收到上诉人的调查证据申请后以超过举证期限为由不予处理，明显错误。3、本案一审适用法律错误。韦罗公司诉请的各项费用已经在生效的渭南市中级人民法院(2017)陕05民初94号民事判决书中进行了判决，本次诉讼请求属于重复起诉，根据一事不再理原则，应当裁定驳回韦罗公司的起诉。4、涉案工程实际上是郭军借用韦罗公司名义进行施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定案涉施工合同无效。该合同无效后，韦罗公司主张工程款之外的损失没有法律依据。合同无效是韦罗公司的原因造成的，其应当向上诉人承担因此所造成的损失。

被上诉人通达公司辩称：本案不属于重复起诉，本案与另案的诉讼标的和诉讼请求均不相同。案涉项目是通达公司通过招投标程序取得施工权，韦罗公司也给通达公司出具了建设工程项目中标通知书，双方签订的施工承包合同合法有效，也被生效判决予以认定。故一审判决认定事实清楚，判处正确，韦罗公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。

通达公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告开工典礼部分工程款132044元；2、请求判令被告支付原告第15期剩余工程款2259642元；3、请求判令被告支付原告增加路基超运距费用52796元；4、请求判令被告支付原告新增子母单价调整费用1549470元；5、请求法院判令被告支付原告混凝土搅拌站及混凝土搅拌运输车的窝工损失1235201元。以上1-5的费用为5229153元。6、请求判令被告支付原告利息损失暂计5717598.87元（以49598446.85元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年2月3日算至2017年5月18日；以5229153为基数，自2017年5月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。7、请求判令被告承担本案诉讼费等全部费用。

一审法院认定事实：2011年10月，通达公司与韦罗公司签订《榆（林）商（州）XX庄XX段XX公路建设项目LJ3标施工承包合同》，双方对于施工项目、工程价款及付款进度、双方的权利与义务、违约责任等内容进行了相关约定。2014年后案涉项目多次停工，2015年2月彻底停工，后原被告因工程价款、违约责任等产生争议，原告于2017年5月向渭南市中级人民法院提起诉讼，经审理，渭南市中级人民法院于2020年5月18日作出（2017）陕05民初94号民事判决书，认定：“一、……2、开工典礼费用……鉴定意见为3333700元，因该数额高于通达公司主张的3201656元，故开工典礼费用应以通达公司主张的3201656元为准……3、……通达公司主张的第15期计量款为13148222元，而鉴定意见中该部分包括第1-14期（即第15期）已完工程造价、路基前期挖方工程产生的费用、改路渠工程产生的费用、所有桥梁的10%未计量桥板工程造价，共计15407864元，已超过通达公司主张的数额，应以通达公司主张的13148222元数额为准；通达公司主张的增加路基超运距费用为20199600元、新增子母单价调整费用为19844352元，鉴定意见均比通达公司主张的高，以通达公司主张的为准。二、……双方均存在违约情形，结合双方违约事实及程度，目前在何时间段延长工期不增加费用、如何按照计量值的80%结算以难以确认，基于公平原则，本院酌定工程款正常结算，在违约造成的损失方面，由通达公司承担40%，韦罗公司承担60%。结合鉴定意见，双方的违约导致的损失包括以下几项：1、停工之后的工期延误费用。2015年3月至2016年8月，混凝土搅拌站及混凝土搅拌运输车的窝工费用，通达公司在《索赔金额汇总表》中主张的是1987146元，该部分费用鉴定意见是3222347元，通达公司主张的数额比鉴定意见少，以通达公司主张的1987146元为准……因双方违约导致的损失共计5409846元（1987146元＋211700元＋1311000元）。韦罗公司应承担5409846元的60%即3245907.6元。”

通达公司在判决书生效期内不服（2017）陕05民初94号民事判决书,提起上诉，经陕西省高级人民法院民事判决书审理，作出（2020）陕民终797号民事判决书，认定：“（一）欠付工程款数额。开工典礼差额为132044元；第1-14期工程以外（即第15期）已完工程造价、路基前期挖方工程费用、该路改渠费用、所有桥梁的10%未计量桥板工程造价，增加路基运距费用，新增子母单价调整费用，以上费用一审按通达公司请求分别认定为13148222元、20199600元、19844352元，共计53192174元；通达公司上述认为仅第1-14期工程以外（即第15期）已完成工程造价即为13148222元，其余五项费用不包含在1-14期工程以外（即第15期）已完工程造价中，且金额应按鉴定意见认定为45546474元，两笔费用合计应为58694696元；与一审认定差额为5502522元。因通达公司就其起诉状载明的诉讼请求外，未依法向一审提出变更、增加诉讼请求并补缴相应诉讼费用，故其现主张的开工典礼费用、增加路基运距费用、新增子母单价调整费用三项费用，鉴定意见确定金额与一审起诉状诉讼请求部分之间的差额，属于其在二审中新增加的诉讼请求，本院不予处理。……通达公司认为一审将三项费用与第15期费用一并认定为13148222元有误，经查，通达公司一审起诉状诉讼请求部分就第15期费用主张了13148222元，其余请求的工程款项目中并不含有路基前期挖方工程费用、改路改渠费用、所有桥梁的10%未计量桥板工程造价费用，按期上诉所称，其未将此三项费用列入第15期费用中主张，那么其中二审中提出，亦属于二审中新增加的诉讼请求，本院不予处理。（二）违约损失。……通达公司二审中主张按鉴定意见确定其损失数额，差额部分（通达公司一审请求与鉴定意见之间）属于其二审中增加的诉讼请求，超出一审审理范围，本院不予处理。一审损失分担比例并无不当。（三）利息起算时间。……通达公司要求依据合同22.2.4约定将欠付工程款的计息时间确定为自2016年12月1日起计算，依据不足，不能成立。一审认定欠付工程款的起息时间应为通达公司起诉之日，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，并无不当。”现原告就二审中增加的诉讼请求部分提起诉讼，请求判如所请。

本案审理过程中，原告通达公司自愿撤回诉讼请求第六项中“以49598446.85元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年2月3日算至2017年5月18日的利息”主张。

本院认为，本案的争议焦点为1.本案是否构成重复起诉；2.被告应否支付原告诉请一至四项的工程款和诉请五的窝工损失；3、被告应付原告利息多少。本案系民法典施行前发生的法律事实，故适用民法典施行前当时的法律、司法解释的规定。

关于争议焦点一，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案中，陕西省高院（2020）陕民终797号民事判决书明确了原告起诉的诉请一至五项内容是鉴定意见与其原一审主张的诉请的差额，属于二审中新增加的诉讼请求，与原渭南中院审理的（2017）陕05民初94号案件诉请内容不尽相同，也不构成否定前诉裁判结果，故本案不属于重复起诉，被告的辩解意见不能成立。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”因此，本案原告系另案起诉。

关于争议焦点二，（一）工程款方面。根据陕西省高院（2020）陕民终797号民事判决书载明的内容，通达公司在该案中主张的开工典礼、增加路基超运距、新增子母单价三项费用，系鉴定意见确定金额与一审起诉状诉讼请求部分之间的差额，与本案原告诉请的该三项诉讼请求一致，现原告通达公司依据鉴定结论主张差额未付的上述工程款，依法应予支持，数额为开工典礼3333700元-3201656元=132044元、增加路基超运距20252396元-20199600元=52796元、新增子母单价调整费用21393822元-19844352元=1549470元。双方争议的是1-14以外（第15期）费用是否包括三项费用，根据陕西省高院（2020）陕民终797号民事判决书载明的内容：经查，通达公司一审起诉状诉讼请求部分就第15期费用主张了13148222元，其余请求的工程款项目中并不含有路基前期挖方工程费用、改路改渠费用、所有桥梁的10%未计量桥板工程造价费用三项费用，根据鉴定结论第1、7、8、10项可知1-14期以外（第15期）总工程款为第1-14期与工程计量以外（即第15期）已完工程造价11507608元＋路基前期挖方479000元＋该路改渠803289元＋所有桥梁10%未计量桥板工程2617967元=15407864元，与原告原一审主张的13148222元差额为2259642元，该部分系通达公司实际施工应付工程款，依法应予支持。

（二）窝工损失。原告主张窝工损失为补充鉴定意见书《分部分项工程量清单计价表》第2页载明的混凝土搅拌站和混凝土搅拌运输车的损失数额3222347元-渭南中院一审诉请主张数额的1987146元计算为1235201元，本院认为，该项损失陕西高院（2020）陕民终797号判决认定属于新增加的诉讼请求，依法应予支持，但原告的计算方式有误，根据中级人民法院判决可知：就损失方面原告通达公司承担40%的责任，被告韦罗公司承担60%责任，因此，被告韦罗公司就该部分应当支付原告通达公司的款项数额为3222347元×60%-1987146元×60%=741120.6元，故对于原告的该项诉请部分支持。

关于争议焦点三，根据前述计算可知本案应付工程款总额为132044元＋2259642元＋52796元＋1549470元=3993952元，故应以延期支付工程款损失3993952元为基数，自本案起诉之日2021年6月30日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

至于被告韦罗公司庭审后向本院邮寄的《调取证据申请书》，因其已超过举证期限，且其提交的该申请并未明确具体调查单位，调查工作无法开展，故对于申请调取的证据不予处理。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第二百四十七条、第三百二十八条之规定，判决如下：一、被告陕西渭南韦罗高速公路有限公司于本判决生效后三十日内支付原告陕西省通达公路建设集团有限责任公司工程款3993952元；二、被告陕西渭南韦罗高速公路有限公司于本判决生效后三十日内支付原告陕西省通达公路建设集团有限责任公司停工损失741120.6元及延期支付工程款损失（延期支付工程款损失以工程欠款3993952元为基数，自2021年6月30日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）三、驳回原告陕西省通达公路建设集团有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费87481元，由原告陕西省通达公路建设集团有限责任公司负担49636元，被告渭南韦罗高速公路有限公司负担37845元。

双方当事人在二审中均未提供新的证据。

二审经审理查明的事实同一审认定事实一致。

本院认为，本案双方当事人的争议焦点问题是：1、韦罗公司的起诉是否构成重复起诉；2、案涉施工承包合同是否有效；3、一审对韦罗公司调取证据申请未予调取审理程序是否违法。

关于本案的第一个争议焦点问题。已经生效的陕西省高级人民法院（2020）陕民终797号民事判决认定通达公司在该案提起的诉请属于其在二审审理中新增加的诉讼请求，陕西省高级人民法院对通达公司的该部分诉请并没有进行审理。通达公司根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条之规定，针对上述二审中新的诉请向一审法院提起诉讼，一审法院认定通达公司的本次起诉属于另案起诉符合本案的基本事实。本案的诉讼与另案诉讼的标的和诉讼请求并不相同，不构成重复起诉。故韦罗公司认为本案构成重复起诉的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于本案的第二个争议焦点问题。本院（2017）陕05民初94号民事判决已经认定案涉施工承包合同有效，通达公司和韦罗公司上诉至陕西省高级人民法院，后陕西省高级人民法院（2020）陕民终797号民事判决驳回上诉，维持原判。在以上案件的审理过程中，双方当事人均未提及合同无效的主张，而且生效判决也已经认定案涉施工承包合同合法有效。韦罗公司认为郭军是挂靠通达公司进行施工的实际施工人，但并未提供证据证明，故韦罗公司认为案涉施工合同无效的上诉理由不能成立。

关于本案的第三个争议焦点问题。一审法院于2021年9月24日公开开庭审理，当日法庭辩论已经结束，上诉人韦罗公司是在2021年10月10日才向一审法院邮寄送达调查证据申请书，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十四条第二款规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。通达公司在庭审辩论终结后申请法院调取相关证据，已经超过举证期限，一审法院对该调取证据申请不予处理并未违反法定程序。故通达公司认为一审法院未调取证据属于审理程序违法的上诉理由不能成立。

综上所述，上诉人通达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费44680元，由上诉人陕西渭南韦罗高速公路有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵继锋

审 判 员　雷晓宁

审 判 员　杨　军

二〇二二年五月五日

法官助理　刘汉超

书 记 员　张瑞瑞

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