、秦汉新城基础设施建设管理有限公司、陕西天路建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）陕04民终1385号

上诉人（原审原告）：陕西天路建设工程有限公司，住所地：西安市高新区，注册号：XXXXXXXXXXX9662。

法定代表人：王磊，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨金科，北京德恒（西咸新区）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张恒毅，北京德恒（西咸新区）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：秦汉新城基础设施建设管理有限公司，住所地：西咸新区，统一社会信用代码：91611103MA6TG2RN7W。

法定代表人：刘涛，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：郭赛博，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：杨重源，陕西策捷律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：陕西省通达公路建设集团有限责任公司，住所地：西安市碑林区，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX2074。

法定代表人：王智忠，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：郝圆圆，陕西金镝律师事务所律师。

上诉人陕西天路建设工程有限公司（以下简称：天路公司）因与上诉人秦汉新城基础设施建设管理有限公司（以下简称：秦汉基建公司）、被上诉人陕西省通达公路建设集团有限责任公司（以下简称：通达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初5098号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2022年4月21日受理后依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人天路公司的委托诉讼代理人杨金科、张恒毅，上诉人秦汉基建公司的委托诉讼代理人郭赛博及杨重源，被上诉人通达公司委托诉讼代理人郝圆圆均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

开庭审理前，上诉人天路公司提出针对我院民二庭及合议庭的回避申请，并在回避申请被通知驳回后再次申请复议，因不符合法定回避条件而未获准许。

上诉人天路公司请求：1、撤销咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初5098号民事判决，改判由被上诉人秦汉基建公司向上诉人支付工程款2866万元及利息；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由如下：1、一审判决事实认定错误，案涉项目系转包并非挂靠，且错将董某某认定为案涉工程实际施工人之一。被上诉人秦汉基建公司将案涉项目发包给第三人通达公司，上诉人与通达公司签订《工程项目施工协议书》，取得涉案项目并负责实施。上诉人接手工程后，与多个施工队伍签订协议，董某某为众多施工队伍之一，并非法律意义上的实际施工人。2、一审判决查明的案涉工程总造价，未支付工程款数额与事实不符。涉案工程造价为243079683.33元，已实际支付工程款189391020.98元，仍有工程款53688662.35元未支付，一审判决认定未付工程款为11934430.66元显然有误。3、本案一审判决在已经查明上诉人完成施工工程量及价款为58314027.58元，已收工程款2000万元，代付其他款项6750180.72元，那么上诉人尚有工程款31563846.86元未收取。上诉人诉请支付工程款金额为2866万元并未超出，上诉人的上诉请求应获全部支持。

上诉人秦汉基建对此答辩意见为：我方与天路公司不存在任何合同关系，答辩人与通达公司是经过招投标程序签订的施工合同，答辩人的相对人为通达公司，不存在向天路公司支付工程款的客观事实，答辩人实际向通达支付工程款201325451.64元，且经（2020）陕04民初321号民事判决，判决剩余工程款由通达公司支付给案外人董某某，答辩人仅承担连带责任。

被上诉人通达公司对此答辩如下：1、被答辩人天路公司在施工中途因资金问题将深谙项目全部转移给董某某施工，董某某是实际施工人无疑，天路公司称董某某系其众多施工队伍之一违背客观事实。天路公司自从我方承接涉案项目后，因资金问题，于2014年11月之后就已经退出涉案项目的施工，此节事实有天路公司与案外人董某某签订的《兰池二路二期市政工程转让协议》可证。2、除被答辩人天路公司自认收到的26750180元工程款之外，55705100元工程款系按照天路公司委托付款函要求，向其指定的第三方支付，应属天路公司领取的工程款。3、涉案项目剩余工程款已有生效法律文书确认受领主体为案外人董某某，不存在被答辩人天路公司所称的尚余工程款53688662.35元未支付。综上，天路公司的诉请无事实基础及法律依据，应予驳回。

上诉人秦汉基建公司请求：1、撤销咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初5098号民事判决书第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由天路公司承担。事实及理由如下：一审法院查明事实错误，判决结果错误。上诉人针对涉案项目的付款在另一生效法律文书中已经确认为201325451.46元，再扣减应支付给另一实际施工人董某某的34767564.34元后，再无任何可支付的工程款。上诉人在本案一审中已将该生效法律文书作为证据提交，但又错误的认定支付金额增加了上诉人的诉累，给上诉人造成巨大的经济损失。

上诉人天路公司对此答辩意见为：天路公司为涉案项目的实际施工人，施工完成的施工造价为58314027.58元，已收款项为26750180.72元，尚有31563846.86元未收到。秦汉基建公司目前未付工程款为34767564.34元，该款项足以涵盖天路公司目前的诉请，一审已经确认天路公司为实际施工人，作为业主单位有义务在未付工程款范围内向本案实际施工人天路公司支付工程款。

被上诉人通达公司对此答辩意见为：对秦汉基建公司的上诉无异议。

上诉人天路公司在一审的诉请为：1、依法判令被告支付原告拖欠已到期的工程款2866万元及违约金；2、由第三人积极配合原告，

向被告提供项目B部分工程结算所需完整资料，以减轻原告诉累；3、本案诉讼费、保全费及鉴定费等由被告承担。

一审法院经审理查明以下事实：2012年8月，天路公司借用通达公司资质，投标秦汉基建公司兰池二路二期市政建设工程。2012年8月30日，通达公司与秦汉基建公司签订《兰池二路二期市政工程建设施工合同》，约定，工程采用BT方式进行施工。合同总造价207980908元。随即，通达公司与天路公司签订《工程项目施工协议书》，通达公司将该项目的全部施工内容交给天路公司负责施工，通达公司向天路公司收取2%的工程管理费及咨询费。2012年9月，天路公司进场搭建临舍；2012年10月正式动工。由于该项目垫资金额巨大，天路公司资金难以为继，经各方协商，天路公司将后续工程转包董某某续建。2014年10月15日，天路公司与董某某实际控股的陕西永州建筑工程有限公司签订《工程施工协议书》，将涉案项目后续工程交给董某某实际控股的陕西永州建筑工程有限公司进行施工。此时，天路公司已完成合同造价的约22%的工程量。2018年11月5日，天路公司与董某某的控股公司共同委托北京中兴华海诚工程造价咨询有限公司对天路公司已完成的工程量进行了审计结算，并形成“工程结算书”，认定天路公司已完成的工程量价款为58314027.58元。

另查，在天路公司实际施工期间，秦汉基建公司通过通达公司支付天路公司工程款2000万元，及代付其它款项总计26750180.72元。在天路公司退出涉案工程后，按天路公司与通达公司的约定，通达公司通过天路公司支付董某某控股的实际施工公司55705100元。

还查，涉案工程合同造价207980908元，施工过程中增项、增量，实际工程总造价为236093015.98元。秦汉基建公司已实际支付工程款189391020.98元。依据已发生法律效力的“（2020）陕04民初321号民事判决书”，秦汉基建公司和通达公司待支付董某某34767564.34元。综上，秦汉基建公司尚有工程款11934430.66元未付出。

一审法院认为，通达公司与秦汉基建公司签订《兰池二路二期市政工程建设施工合同》，合同签订后，通达公司并未实际施工，而将工程全部施工义务转包给天路公司，天路公司施工中途因资金问题，在取得通达公司同意后，又将涉案工程全部转包给董某某的关联公司继续施工。虽然通达公司与天路公司签订的《工程项目施工协议书》，及天路公司与董某某签订的《工程施工协议书》均违反相关法律规定，属无效合同；但涉案工程质量合格且已通过竣工验收。所以，天路公司及董某某的关联公司均是涉案工程的实际施工人。现，天路公司要求秦汉基建公司支付工程款的请求，事实清楚，应予支持；但作为本案建设方的秦汉基建公司在减去已付或待支付的工程款后，尚有工程款11934430.66元未付出；即，天路公司要求秦汉基建公司给付工程款2860余万元的请求，秦汉基建公司只能在尚欠的11934430.66元工程款范围内给付。天路公司主张的其余工程款，应是其与另一实际施工人董某某之间对账核算，可另案主张。审理中，天路公司要求第三人通达公司积极配合并提供项目B部分工程结算所需完整资料，以减轻诉累的请求，因在本案审理期间第三人以实际履行了该义务，天路公司该请求不予支持，遂判决：

一、限本判决生效后十日内，秦汉新城基础设施建设管理有限公司支付陕西天路建设工程有限公司工程款11934430.66元。逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回陕西天路建设工程有限公司的其它诉讼请求。

三、驳回陕西天路建设工程有限公司对陕西省通达公路建设集团有限责任公司的诉讼请求。

二审中，各方均未提交新证据。

二审另查明以下事实：

关于合同付款方式变更以及通达公司付款的情况为：2012年8月30日，通达公司与秦汉基建公司签订《兰池二路二期市政工程建设施工合同》为BT合同，秦汉基建公司不负有支付进度款的责任，相应的通达公司也没有向天路公司支付进度款的责任。关于后期BT方式转变为按进度款支付的时间，通达公司表示是在2014年年底，天路公司表示为2015年年初。通达公司开始支付的第1笔1000万（2015年2月10日）和第2笔1000万是直接支付给天路公司，天路公司对此无异议。第3笔（2015年9月29日）到第16笔（2016年1月4日）是应天路公司的委托付款申请，将55705100元支付给陕西永州建筑工程有限公司、秦都区勃风水泥预制厂、董二旭，该收款单位及个人均为董某某在实际收款。针对该部分付款，上诉人天路公司认为是通达公司向董某某支付的工程款不应计算至天路公司名下。第53笔（2017年6月29日）至第63笔（2017年7月19日）天路公司认可系通达公司代其支付，该款项6750180.72元计至对天路公司的付款。

因此在通达公司统计的截止2018年9月20日的110笔总计189391020.98元的付款统计中，55705100元属于天路公司委托在2015年9月29日至2016年1月4日之间，由通达公司支付给董某某指定的陕西永州建筑工程有限公司、秦都区勃风水泥预制厂、董二旭。

在董某某诉通达公司及秦汉基建公司、天路公司作为第三人参与诉讼的建设工程施工合同纠纷的一审审理中，天路公司提供的补充证据1证明其在2015年2月10日及2015年12月30日，通过渭城信合及建行金旭路支行向董某某指定的联兴公司转款1000万元，向董某某指定的永州公司转款200万元，用于支付拖欠的四个施工队的工程款。天路公司提交的补充证据5表明：天路公司前期施工所雇用的四个施工队施工量价合计为45221331.82元，董某某付款26995610元，天路公司付款1822.5万元。在该案中，天路公司陈述董某某最初是给天路公司下面的一个施工队供材料，后来认识后才将工程的后续施工转给董某某。而在本案审理中，天路公司在上诉状中陈述董某某最早为天路公司下面众多施工队伍之一，两种说法前后不一。董某某在该案中提交的证据表明：董某某入场后支付天路公司施工期间拖欠的张彪、张全昌、索利军、丁茂科四个施工队26995610元，承担天路公司施工范围内的修复费用1270063.27元。

2015年8月13日，通达公司《关于兰池二路项目有关问题的会议纪要》中载明：天路公司可以向通达公司申请借支工程款，为加快结算进度，简化程序，通达公司可以将审核批准后应支付给天路公司的工程款按照天路公司的代付申请，直接支付给项目施工队及供货商。

兰池二路目前的经审计确定的工程造价为243079683.33元，秦汉基建公司向通达公司付款201325451.64元，通达扣取一定费用后向其之下的天路公司及董某某付款合计189391020.98元。天路公司承认其施工产值为58314027.58元。

还查明：2017年5月30日，第三人天路公司股东共同参与，与董某某就2014年10月《工程施工协议书》所涉项目转让各自权利及义务进行了再次明确和细化，形成《兰池二路二期市政工程转让协议》，主要内容为：1、兰池二路二期市政工程合同总造价为207980908元，该项目甲方（天路公司）股东从2010年至2012年10月全程运作，经营管理和各种费用乙方（董某某）承担300万元。该费用乙方同意在本协议生效后三日内支付给甲方。2、甲方天路公司从2012年9月1日至2014年11月工程进度完成量约为总工程量的22%，工程款约计4500万元，甲方已施工部分与乙方无关。3、甲方将未施工部分交给乙方继续施工，未完工的工程总价款约为1.6亿人民币。乙方接收后需承担通达公司的费用，并支付甲方转让费即前期工程费用扣除后价款的6%即960万人民币。4、协议签订之日起乙方只承担该项目接收后未完成部分所产生的所有债权债务关系。接收前所产生的债权债务由甲方承担与乙方无关。5、关于后续工程款结算：在乙方付清甲方前期全部款项后，甲方全权委托乙方直接与陕西省通达公路建设集团有限公司进行工程款支付手续的办理，直接收取剩余工程款。乙方有义务向付款方提供税务发票，结算单等相关票据。

本院认为，本案审理的基础是明确兰池二路市政道路工项目中各方的法律地位和法律关系。兰池二路道路施工的发包人为秦汉基建公司，总包人为通达公司，通达公司将该工程款整体转包给天路公司，约定通达公司从中提取一定的费用。该工程原为BT合同，需要天路公司垫资完成。但天路公司施工至进度的约22%时，无力继续垫资施工，遂联系到董某某接手进行后续施工。在董某某接手后初期，合同付款方式并未发生变化，董某某也不需要直接显名并向通达公司及业主表明其已经取代天路公司为工程的实际施工人。但由于在2015年年初，付款方式变更，天路公司不愿意由董某某直接向通达公司及业主方请求付款，因此天路公司与董某某最终2017年5月30日签订《兰池二路二期市政工程转让协议》，约定董某某按该协议履行完向天路公司的义务后，天路公司方全权委托董某某直接与陕西省通达公路建设集团有限公司进行工程款支付手续的办理，直接收取剩余工程款。该约定在实际履行中通达公司在2016年12月12日开始向董某某实际付款。

从以上事实可知，天路公司和董某某均为通达公司之下的实际施工人。严格来讲，通达公司应按照各自的施工产值进行付款，但基于以下原因：1、2018年11月5日天路公司与董某某的控股公司共同委托北京中兴华海诚工程造价咨询有限公司方才对天路公司已完成的工程量进行了审计结算。2、在董某某接手施工后，天路公司不愿意直接将后期施工的结算权利由董某某直接行使。3、通达公司在与董某某没有签订书面合同且天路公司与董某某之间就如何向甲方结算达成一致的情况下实际向董某某直接付款。以上因素导致两实际施工人应领取的工程价款与其施工产值没有对应关系。但天路公司和董某某各自从通达公司领取的金额，依据通达公司提交的证据和付款明细可以得到充分的证明。

天路公司目前承认其从通达公司领取的金额为26750180.72元，另有55705100元承认其出具授权委托，但认为该款项实际收款人是董某某，不应计入天路公司的已领款。该主张经查不能成立，理由是：1、作为付款人通达公司而言，只需要区分与其存在直接收付款关系的是哪个主体，不需要审查收款主体之下的实际收款人。2、天路公司向通达公司出具的委托付款函的法律意义就是在于明确通达公司代付款项的法律后果由天路公司承担，天路公司既然对委托付款函的真实性认可，那么该函载明的“贵公司的受托付款视同向我公司的支付，将从贵公司应付我公司的工程款中扣除”对天路公司具有法律约束力。3、2015年8月13日通达公司的会议纪要表明的是通达公司向天路公司支付工程款用于解决天路公司在前期施工中所欠付的自己手下施工队和材料商的款项。而非是通达公司向董某某支付董某某接手后形成的施工产值对应的价款、天路公司在其中仅仅是配合完成财务手续。4、董某某的诉讼代理人在其他庭审中所表述的在涉案工程中实际收到1.89亿的说法与通达公司提交的付款证据不符，不足为信。同时该说法与董某某自认其为兰池二路唯一有权与通达公司进行结算的主体，通达公司对项目的付款可视为自己的收款相一致，而这种自认明显不当。

故本案中天路公司的收款金额为82455280.72元，已经远远超出其施工产值58314027.58元。对于超付的款项，正常途径应是通达公司依据其目前超付的金额向天路公司进行追讨，天路公司可向董某某追讨，董某某就其未清偿的工程款部分可向通达公司主张。以上诉讼权利是否行使由各当事人自行选择，法院不做干涉，但就本案天路公司所主张的通达公司及秦汉基建公司仍应向其支付工程款的诉请而言，无疑不能成立，依法应予驳回。

本案天路公司的观点在咸阳市中级人民法院已生效的（2020）陕04民初321号民事判决书中作为第三人已经提出，咸阳市中级人民法院经审理，按照该案中的证据和事实已经作出了天路公司已经从通达公司超领工程款的认定。咸阳市渭城区人民法院在本案当事人已经提交上级法院法律文书的情况下，认定“通达公司通过天路公司支付董某某控股的实际施工公司55705100元”以及“本案工程合同造价207980908元，施工过程中增项、增量，实际工程总造价为236093015.98元。秦汉基建公司已实际支付工程款189391020.98元”，没有事实依据，判决结果存在明显错误。故本案一审判决应依法撤销。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初5098号民事判决；

二、驳回上诉人陕西天路建设工程有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费180800元，保全费5000元；二审案件受理费天路公司缴纳122153元，秦汉基建公司缴纳93406.58元。以上合计401359.58元由上诉人天路公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈军伟

审判员　　王　磊

审判员　　王　葆

二〇二二年六月二十三日

书记员　　赵茜儒

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