陕西有色建设有限公司、**等民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第六师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）兵06民终532号 上诉人（原审被告）：陕西有色建设有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：***，公司董事长。 委托诉讼代理人：***，陕西德伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，陕西德伦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1982年8月3日出生，无固定职业,住山西省太原市***。 委托诉讼代理人：**，新疆北伦律师事务所律师。 原审被告：五家渠卓越房地产开发有限公司，住所地：五家渠市22区。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人陕西有色建设有限公司（以下简称陕西有色公司）因与被上诉人**，原审被告五家渠卓越房地产开发有限公司（以下简称五家渠卓越房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2023）兵0601民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，采取阅卷、询问的方式，不开庭进行了审理。上诉人陕西有色公司的委托诉讼代理人***、**，被上诉人**及其委托诉讼代理人**，原审被告五家渠卓越房产公司的委托诉讼代理人***就案件事实及法律适用阐述了各自的意见，并接受法庭询问。本案现已审理终结。 上诉人陕西有色公司上诉请求：1.撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2023）兵0601民初64号民事判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。2.由被上诉人承担本案一、二审的案件受理费及邮寄送达费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.陕西有色公司与**未签订书面转包合同，双方之前不存在转包合同关系，一审法院认定陕西有色公司将涉案工程转包给**实际施工，属认定事实错误。2.《五家渠恒大***下首期、二期别墅第四批整改工程截水沟工程清单》和《五家渠恒大***下首期别墅截水沟工程清单》中的内容可知该清单系施工前的计划施工清单，并非实际施工工程量的结算单，一审法院以两份工程清单直接认定确认工程量实属错误，且该两份工程清单并未加盖陕西有色公司公章，不能证明**实际施工，也无法证实涉案工程验收合格。3.**提供的《恒大地产集团（新疆）有限公司建设工程结算核定表》，该表系复印件，且无五家渠卓越房产公司**，无法证实五家渠卓越房产公司对该表明确认可，故一审法院认定五家渠卓越房产公司出具***下一标段首期工程结算核定工程结算价4,643,275.37元，并加盖陕西有色公司公章系认定事实错误。该结算核定表中载明累计已付款3,352,134.6元，一审判决仅凭**自认已支付300万元认定已付款项，明显不当。一审判决依该结算核定表认定涉案工程款为4,643,275.37元，对于载明的已付款却未予认定，实属错误。4.陕西有色公司与**之间不存在转包合同关系，也未签订转包合同，**实际施工主体身份也未提交实际投入的证据予以证实，陕西有色公司在涉案工程中没有收到任何工程款，且五家渠卓越房产公司自始至终未提交向陕西有色公司支付过涉案工程款的证据，陕西有色公司对**自认的300万元完全不知情，陕西有色公司在涉案工程中未受益，故没有付款义务，更不存在承担逾期付款及支付利息的责任。故一审法院认定**自认陕西有色公司已支付工程款300万元以及认定陕西有色公司支付**逾期付款及利息错误。综上，一审法院认定事实错误，判决错误，请求二审法院查明事实，依法判决。 被上诉人**辩称，1.五家渠卓越房产公司作为发包方与承包方陕西有色公司签订《建设工程施工合同》，合同对工程范围、开工日期、暂定价款等进行了明确约定。合同签订后，陕西有色公司的工作人员**找到**，**以实际施工人的身份对涉案工程进行施工，**未参与五家渠卓越房产公司与陕西有色公司之间合同的签订，且对双方签订合同并不知情。**在施工过程中，陕西有色公司的工作人员**从五家渠卓越房产公司领取款项后，扣除部分费用，向**支付涉案工程款。2.**主张的工程价款包含了陕西有色公司与五家渠卓越房产公司签订合同的464万元，该款项有陕西有色公司加盖公章确认，且在核对表中显示累计已付款335万余元，**只收取了300万元，陕西有色公司扣除了35万余元，也可作陕西有色公司收取了相应费用。关于截水沟工程和部分签证均有陕西有色公司**确认，故**主张工程价款有事实依据。3.陕西有色公司称其与**之间不存在转包合同关系，双方也未签订转包合同。双方事实上存在转包关系，陕西有色公司应当举证其与**不存在转包关系。4.**向一审法院提交的两份工程量清单均加盖了陕西有色公司的公章，陕西有色公司无证据证实**未按工程量清单的内容进行施工，且五家渠卓越房产公司对**施工的工程包括主合同工程和截水沟工程，未提出质量和数量上的异议。陕西有色公司称两份工程量清单上并非其公章，经查看，该公章系陕西有色公司的公章，陕西有色公司作为涉案工程承包人不是施工人，其应举证证实涉案工程由谁实际施工。5.陕西有色公司认为464万元款项不能全部认定在**名下，这与其认为和**不存在转包合同关系前后矛盾。关于**自认300万元工程款，不应举证。综上，陕西有色公司的上诉请求不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告五家渠卓越房产公司述称，其未提出上诉，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 **向一审法院起诉请求：1.请求判令陕西有色公司、五家渠卓越房产公司支付**剩余工程款3,004,841.26元；2.请求判令陕西有色公司、五家渠卓越房产公司支付**剩余赶工奖330,532.53元；3.请求判令陕西有色公司、五家渠卓越房产公司支付**利息暂定1,248,434.98元（自2016年10月26日计算至2023年1月30日利息计算至偿还全部欠款为止，3,335,373.79元×6%÷365天×2277天）；4.请求陕西有色公司、五家渠卓越房产公司支付**住宿费、往来机票共计70,000元，共计4,653,808.77元；5.由陕西有色公司、五家渠卓越房产公司承担本案诉讼费、保全费、执行费及邮寄送达费等案件相关费用。 一审法院认定事实：2016年，五家渠卓越房产公司与陕西有色公司签订《五家渠恒大***下首期别墅整改工程施工合同》，约定五家渠市恒大***下首期别墅整改工程的拆墙、砌墙、植筋、钢筋安装、外墙修复、保温层施工、防水施工、水电安装、施工材料搬运等全部工程发包陕西有色公司，施工内容以经发包人认可的施工图及相关补充图、涉及变更图等所涵盖的所有内容为准。承包范围包括整改户型为B1-2t、B2-1t、B3-1t、B3-2t、A4-2类型的21栋别墅38户。合同约定承包方式为综合单价包干方式承包工程；第六条约定，合同工期为90日，合同价暂定为3,657,214.5元，按照含税综合包干价进行计价，竣工验收合格后根据实际工程量乘以税综合包干单价进行结算，共计50项综合包干单价；第八条约定调价内容及调价方法，按照结算方法为按照包干价+经济签证进行结算；履约保证金为700,000元，工程需按照现行国家施工验收规范和质量评定标准施工并经质量验收合格；合同第九条约定，承包人按月支付申报进度，工程竣工验收合格并办理结算后30天内，发包人累计支付承包人至实际结算工程款的95%，工程结算款的5%作为质保金，待工程竣工验收合格两年内无质量问题，发包人在30天内无息支付2.5%，其余2.5%待防水工程五年质保期满后无质量问题，发包人在30天内无息付清质保金。合同签订后，陕西有色公司将案涉工程转包**实际施工，双方未签订书面合同。在2016年4月至6月的施工过程中，**另对恒大***下首期、二期别墅第四批整改工程截水沟工程进行施工，陕西有色公司***下项目部在工程清单**，确认工程量为1,144,230.67元（361,764.7元+782,465.97元）。2016年10月24日，案涉***下一标段首期工程竣工验收合格，并加盖了陕西有色公司、五家渠卓越房产公司公章、监理项目部公章。竣工后，五家渠卓越房产公司出具***下一标段首期工程结算核定工程结算价为4,643,275.37元，并加盖陕西有色公司公章。庭审中，**自认陕西有色公司、五家渠卓越公司已支付工程款3,000,000元。因**向陕西有色公司、五家渠卓越公司索要剩余工程款未果，引发争讼。 一审法院认定上述事实的证据有：《五家渠恒大***下首期别墅整改工程施工合同》、截水沟工程清单、工程竣工验收表及双方当事人的当庭陈述。 一审法院认为，当事人双方应按照合同约定履行各自义务。本案中，五家渠卓越房产公司将案涉工程发包陕西有色公司承建后，陕西有色公司将案涉工程转包不具备施工资质的**施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款的规定，应属无效行为。虽转包行为无效，但**对案涉工程进行了实际投入,五家渠卓越房产公司已支付部分工程款，**是诉争工程的实际施工人,同时，工程质量经验收合格,故**可取得工程对价。本案的争议焦点为：支付工程款主体问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”陕西有色公司作为工程转包人应承担付款责任，庭审中，五家渠卓越房产公司称已于陕西有色公司对案涉工程已经过结算，但未提交证据证明其已付清工程款，故应承担连带付款责任。陕西有色公司确认一标段首期工程结算核定价为4,643,275.37元、截水沟工程为1,144,230.67元，合计工程款为5,787,506.04元，现**自认已支付3,000,000元，故陕西有色公司应支付**工程款2,787,506.04元，对**主张的赶工奖330,532.53元，因未提交相应证据，不予支持。对**主张的差旅费，双方未在合同中约定，亦不予支持。陕西有色公司未按期支付**工程款构成违约，应承担相应违约责任，对**主张的逾期利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”的规定，利息计算为634,715元（2,787,506.04元×3.65%÷365天×2277天，自2016年10月26日计算至2023年1月30日利息计算至偿还全部欠款为止），对**主张的超出部分，不予支持。陕西有色公司辩称，其签订合同系他人私刻公章与五家渠卓越房产公司签订，其未提交证据证明上述事实亦未向相关部门反映，故对该辩解理由不予采信。遂依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第三十五条、第四十三条之规定判决：一、陕西有色公司于判决生效之日起三日内支付**剩余工程款2,787,506.04元，利息634,715元，合计3,422,221.04元（2022年1月1日之后的利息以实际欠款额为基数，按照一年期同期银行贷款年利率计算至实际清偿之日止）；二、五家渠卓越房产公司承担本案连带责任；三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费44,030元、邮寄送达费140元，合计44,170元（**已预交），由**负担11,689.19元，由陕西有色公司、五家渠卓越房产公司负担32,480.81元。 二审期间，上诉人陕西有色公司及原审被告五家渠卓越房产公司未提交新证据。被上诉人**向本院提交新证据即：1.**与陕西有色公司***话录音1份，欲证实陕西有色公司同意在1,144,230.67元的工程结算单上签字确认。2.**与陕西有色公司的委托诉讼代理人***的通话录音1份，证实陕西有色公司给**结算300万元，且双方系转包合同关系。经质证，上诉人陕西有色公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可。原审被告五家渠卓越房产公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均认可。经审查，本院对上述证据予以确认。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审争议焦点是:1.陕西有色公司与**是否存在转包关系？2.案涉工程价款如何认定？3.案涉工程已付款如何认定？ 关于陕西有色公司与**是否存在转包关系问题。本院认为,陕西有色公司自认其未施工案涉工程,**系挂靠其进行实际施工。根据查明的事实，**未参与案涉工程的投标及总包合同的签订，现案涉工程已竣工验收交付使用,且**持有案涉工程的施工及竣工验收的相关材料,可以认定陕西有色公司将案涉工程转包给**,**系案涉工程的实际施工人。因案涉工程系转包，且**不具备建设工程施工资质,故该转包合同违反了法律的强制性规定,为无效合同。建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。关于案涉工程价款如何认定问题。**在一审提供了五家渠卓越房产公司出具的恒大***下一标段首期工程结算核定工程结算价为4,643,275.37元，并加盖陕西有色公司公章，以及加盖有陕西有色公司***下项目部公章的“截水沟工程清单”，确认截水沟工程为1,144,230.67元，两部分工程款合计为5,787,506.04元。上述证据虽为复印件,但陕西有色公司在未否认持有上述证据原件的情况下并未提供证据原件用以反驳**,而且上述证据的内容与**二审提供的电话录音资料亦可以相互印证,故一审法院依据上述证据确认案涉工程价款为5,787,506.04元，并无不当,本院予以维持。关于已付工程款的认定问题。当事人对自己提出的主张,有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。陕西有色公司作为付款义务人,应当对已付工程款金额承担举证责任，其虽主张已支付工程款为3,352,134.6元，但未提供相应的证据予以证实，故已付工程款仅能以**自认的3,000,000元确定。 综上所述,陕西有色公司的上诉请求不能成立,应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第（一）**规定,判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34,178元，由上诉人陕西有色建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　石　娟 审 判 员　*** 二〇二三年十一月二日 法官助理　*** 书 记 员　***