四川省ＸＸＸＸ有限责任公司广州第一分公司与广东ｘｘ建设工程有限公司、汕头市建安实业（集团）有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

广东省中山市第一人民法院

民 事 判 决 书

（2013）中一法民一初字第2152号

原告：四川省XXXX有限责任公司广州第一分公司，住所地广州市荔湾区，组织机构代码××。

代表人：孙洪平。

委托代理人：李细芳、谢楚宁，均系广东君品律师事务所律师。

被告：广东xx建设工程有限公司，住所地广州市天河区。

法定代表人：李伟。

委托代理人：黄爱金，该公司员工。

委托代理人：李伟，系广东恒生律师事务所律师。

被告：汕头市建安实业（集团）有限公司，住所地汕头市龙湖区。

法定代表人：黄少华。

委托代理人：黄正熙、赵敏儿，分别、实习律师。

被告：中山市远丰投资有限公司，住所地中山市，组织机构代码××。

法定代表人：赵淑平，系该公司总经理。

委托代理人：刘玉东、杨荟玉，分别、实习律师。

原告四川省XX劳务有限责任公司广州第一分公司（以下简称XX分公司）诉被告广东xx建设工程有限公司（以下简称荣晖公司）、汕头市建安实业（集团）有限公司（以下简称建安公司）、中山市远丰投资有限公司（以下简称远丰公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年11月15日受理后，远丰公司在答辩期内提起管辖权异议。本院依法作出（2013）中一法民一初字第2152-1民事裁定，裁定驳回远丰公司的管辖权异议。远丰公司不服，提起上诉。中山市中级人民法院于2014年4月18日作出（2014）中中法立民终字第123号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。诉讼中，荣晖公司提起反诉，本院依法合并审理。后荣晖公司未缴纳反诉受理费，本院按荣晖公司撤回反诉处理，并另行作出民事裁定。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告XX分公司委托代理人李细芳，被告荣晖公司委托代理人李伟、黄爱金，被告建安公司委托代理人黄正熙，被告远丰公司委托代理人刘玉东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告XX分公司诉称：2011年11月30日，XX分公司与荣晖公司签订中山山水豪廷（二期）工程劳务分包施工合同（以下简称劳务分包合同），双方存在建设工程劳务分包合同关系。上述合同约定，荣晖公司将位于中山市五桂山桂南村的中山山水豪廷（二期）工程中的劳务发包给XX分公司。合同并对双方权利义务、工程价款、支付方法等进行了相关约定。其中劳务分包合同第十一条第3.2项约定：“发包人按设计图纸核实已完工程量，并按规定程序进行签认，作为工程价款支付的依据”、第4项约定：“工程完工，双方确认工程量后14天内支付至95％工程款；工程完工并经甲方验收合格，双方确认工程量后，三个月内支付全部工程尾款”。合同签订后，XX分公司于2011年12月1日进场施工，于2013年1月20日完工。XX分公司严格按照中山山水豪廷二期工程劳务承包工程清单计价表所列各分项工程的价格完成劳务承包工程内容，并于2013年1月20日经中外天利（北京）工程管理咨询有限公司（以下简称监理公司）及荣晖公司确认完工及审核。XX分公司多次要求荣晖公司按施工合同第十一条第4.1项约定，在确认工程量后14天内支付至95％劳务报酬，但荣晖公司以各种理由不支付劳务报酬，也不验收。其无故拖廷至今，给XX分公司造成极大的经济损失；同时，直接造成XX分公司无法支付施工工人劳动报酬，致使施工工人集体讨薪，极易引发群体性事件，给社会稳定带来威胁。中山山水豪廷（二期）工程项目的建设单位为远丰公司，因荣晖公司无资质承揽上述工程，故借用建安公司的资质，以建安公司的名义与远丰公司于2011年11月1日签订中山山水豪廷（二期）工程项目协议书，并到相关部门办理申请与审批手续，故建安公司为名义上的承包人，荣晖公司为实际上的承包人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，建安公司与远丰公司之间签订的协议书为无效合同；而荣晖公司作为实际承包人和XX分公司签订劳务分包合同，亦属于违法分包，XX分公司有权依法解除合同关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，XX分公司亦有权作为实际施工人，向上述三被告主张权利。XX分公司完工后，实际发生劳务报酬24004805.78元（含荣晖公司根据合同第8条规定应支付XX分公司人工费3万元），根据工程进度，荣晖公司应支付XX分公司劳务报酬23612852.26元，荣晖公司已支付19283467.06元，至今尚欠4329385.20元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，XX分公司有权主张逾期支付劳务报酬利息。综上，XX分公司请求法院判令三被告连带向XX分公司清偿劳务报酬4329385.20元及逾期利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2013年2月5日起至付清之日止），并承担诉讼费。2014年6月12日，XX分公司将诉讼请求变更为：1.三被告连带向XX分公司清偿劳务报酬3787695.25元及逾期利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年2月5日起至付清之日止）；2.荣晖公司向XX分公司返还履约保证金20万元。2014年11月18日，XX分公司明确本案的诉因为建设工程分包合同纠纷，并将第一项诉讼请求中款项性质“劳务报酬”变更为“工程款”。2014年12月17日，XX分公司将第一项诉讼请求中的工程款数额变更为4179648.74元（总工程款23974805.8元，加上清洁人工费3万元，减去已经支付的19825157.06元），并于2015年8月26日明确工程款计算至2013年7月30日。

原告XX分公司为支持其诉讼请求提交如下证据：企业登记资料、劳务分包合同、2013年1月20日与2013年7月30日山水豪廷二期工程项目结算清单汇总表（已完工部分）、协议书、质量监督申请表、安全监督登记表、承包责任书、安全生产工作责任书、工作联系函及收发记录、“山水豪廷二期工程合同外项目单价及工程量”汇总表、合同内外工程项目及结算清单、设计变更通知单、现场签证单、工作联系函、申请报告、签收本、工地例会会议记录、工程暂停令、外墙涂料施工合同。

被告荣晖公司辩称：1.外墙涂料施工工程由荣晖公司与四川省炬辉劳务有限责任公司即XX分公司的总公司签订独立的外墙涂料施工合同，该合同的主体及工程内容与劳务分包合同均不相同，是两个独立的合同关系和法律关系。因此，外墙涂料施工合同涉及的工程款不能在本案的劳务分包合同纠纷中处理，XX分公司所主张的外墙油漆工程款352440.24元不能计算在劳务分包合同的工程款中。2.劳务分包合同涉及的工程至今没有完工，根据劳务分包合同的约定，荣晖公司只需向XX分公司支付80%的工程进度款，由于XX分公司多次指使工人闹事，在五桂山人民政府的要求下，荣晖公司已经向XX分公司支付了19973952.06元，2014年1月7日又支付了50万元，合计20473952.06元，远远超过80%的工程进度款，而且超出工程总价款，即使按XX分公司主张的工程总价款为20450365.54元计算，也已经超额支付，XX分公司应当将多付的工程款予以退还。3.根据劳务分包合同的约定，XX分公司应当在2012年6月30日完工，逾期完工的每日支付违约金1000元，但至今没有完工，XX分公司应向荣晖公司支付违约金。4.XX分公司所完成的工程存在大量质量问题，荣晖公司多次要求整改，但至今未整改合格，荣晖公司只能自行修复，XX分公司应当承担修复费用，修复费用由法院委托评估的金额为准。5.荣晖公司已经向XX分公司支付了19973952.06元工程款，但XX分公司收到工程款后拒不向工人支付工资，并指使工人到荣晖公司及政府部门投诉，严重影响荣晖公司的正常经营，给荣晖公司造成巨大经济损失和名誉损失。XX分公司的行为已经构成拒不支付劳动报酬罪，XX分公司的负责人孙洪平、李星海等人已被中山市公安局五桂山分局拘留。

荣晖公司补充答辩称：其具有房屋建筑工程施工总承包叁级资质，远丰公司将涉案工程交由其实际施工，但双方没有签订合同，远丰公司已经足额支付工程款；XX分公司没有举证证实已经履行了劳务分包合同约定的清洁义务，在收取第一笔工程进度款时一直未提出异议，且该诉讼请求已经超过举证期限，故不同意支付清洁人工费3万元。XX分公司在举证期限届满后变更第一项诉讼请求，也已经超过举证期限。

被告荣晖公司为支持其辩解提交如下证据：外墙漆涂料施工合同、劳务分包合同、结算清单汇总表、收据、未完工工程清单、监理通知、涉案工程存在质量问题的照片、涉案工程存在质量问题的修复费用清单。

被告建安公司同意荣晖公司的答辩意见，但认为其与远丰公司签订协议书办理了报建等手续后，远丰公司并未将涉案工程交由其施工，而是另行发包给荣晖公司，由荣晖公司实际施工，荣晖公司具有相应的施工资质，不存在荣晖公司借用其资质，XX分公司要求其承担连带责任没有依据。

被告建安公司未提交证据。

被告远丰公司同意荣晖公司的答辩意见，并认为荣晖公司具有相应的施工资质，其没有与荣晖公司签订合同，但其知道涉案工程系由荣晖公司实际施工；其没有向建安公司支付工程款，只向荣晖公司支付工程款，且工程款已经足额支付，XX分公司要求其承担连带责任没有依据。

被告远丰公司为支持其辩解提交如下证据：付款凭证。

经审理查明：荣晖公司的资质等级为房屋建筑工程施工总承包叁级，经营期限为长期。建安公司的资质等级为房屋建筑工程施工总承包一级，经营期限为长期。2011年11月1日，建安公司与远丰公司签订协议书，约定建安公司承包远丰公司位于中山市五桂山桂南村的山水豪廷二期工程，承包范围为山水豪廷二期的地下室、裙楼1#-26#别墅土建、水电安装等及配电房工程，合同总价暂定为5000万元。双方并对其他事宜进行了约定。合同签订后，双方办理了相关备案手续。中外天利（北京）工程管理咨询有限公司（以下简称监理公司）为远丰公司提供监理服务，对涉案工程进行监督管理。

2011年11月30日，XX分公司作为承包人、荣晖公司作为发包人签订劳务分包合同，约定：XX分公司承包中山山水豪庭二期土建工程，承包范围为1#-26#别墅主体结构（已建部分除外，已建部分详见附件一山水豪廷二期工程复工前完成工程量复核情况），承包内容详见附件二中山山水豪廷二期工程劳务承包工程清单，承包方式为模板、电渣压力焊分项工程包工包料，钢筋分项工程包人工、扎线，其他分项工程包人工。开工日期为2011年12月1日，竣工日期为2012年6月30日，合同工期含节假日为210天，工程质量标准为合格，合同价款（不含税、暂估价）为16200000元。发包人派驻的工程师为龚建华，职权为代表发包人进行现场管理和签认，承包人派驻的项目经理为陈鹏，职权为代表承包人进行现场管理和签认。发包人工作包括：负责保证材料的供应（材料运至现场范围内或双方约定地点），若因发包人原因供应不及（不足）时，发包方负责部署承包方其他工作等事项。承包人工作包括：承包人必须在每月30日前向发包人提供下月施工进度计划；必须在每次发放作业人员工资后5日内提交所有发放工资表给发包方，并按相关规定及发包人要求填报其他报表；已完工程成品保护的特殊要求及费用承担：工程完工未交付发包人之前，由承包人负责，此期间发生损坏，承包人自费予以修复。非承包人原因造成的工期延误，经发包人确认，工期可以顺延。工程具备隐蔽条件或达到约定的中间验收部位，承包人进行自检，并在隐蔽或中间验收前以书面形式通知发包人验收，双方约定中间验收部位：钢筋、钢筋砼、墙体砌筑、屋面工程。……十一、本合同价款采用固定价格方式确定，采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：承包人应按附件二中山山水豪廷二期工程劳务承包工程清单计价表所列各分项工程的价格完成劳务承包工程内容；在合同实施期间，价格因政策调整、市场价格变动超过±5%时，按广东省建设厅相关规定调整。双方约定合同价款的其他调整因素：非承包人原因引起的设计变更可按实际发生工程量增减，经承、发包双方根据市场价格共同协商确定，结算时，合同价款按承、发包双方确认的工程量调整为结算价款。承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为每月3日前，发包人按设计图纸核实已完工程量，并按规定程序进行签认，作为工程价款支付的依据，对不合格及承包人超出设计范围和因承包人原因造成返工的工程量，发包人不予计量。双方约定工程款支付的时间和方式为：每月按双方确认的已完工程量，于次月15日支付80%工程进度款，工程完工，双方确认工程量后14天内支付至95%工程款，工程完工并经甲方验收合格，双方确认工程量后，三个月内支付全部工程尾款。十二、工程实际变更，以发包人书面通知为准，因变更导致合同价款的增减及造成承包人损失，双方协商解决，发包人给予适当补偿，延误的工期相应顺延。十四、承包人应承担由于承包人原因引起工期延误的违约金，为1000元／天。十五、双方商定：承包人于本合同签订后7日内向发包人缴交20万元劳务工程履约保证金；发包人在支付承包人第一次工程进度款时无息返还10万元履约保证金；所有结构封顶，发包人在支付承包人当次进度款时无息返还10万元履约保证金，承包人未在合同约定日期前完成所有结构封顶，发包人不再返还承包人10万元履约保证金；发包人施工现场内所有木方、模板抵价30万元给承包人，发包人在春节后支付给承包人第一次工程进度款时扣回；前期已完工部分工程的收尾工作（止水拉杆切除、模板拆除、柱面、剪力墙面砼凿除、地面清理等），由承包人负责完成，发包人一次性补给承包人人工费3万元，发包人在支付承包人第一次工程进度款时支付。劳务分包合同附件一山水豪廷二期工程复工前完成工程量复核情况载明：2011年5月6日，建设单位、监理单位、施工单位就山水豪廷二期工程复工前对前期施工完成的工程情况进行了复核。2011年5月份，荣晖公司在施工单位处加盖项目部印章，龚建华在建设单位处签名。劳务分包合同附件二中山山水豪廷二期工程劳务承包工程清单计价表载明工程项目有十四项，分别为：模板制安及拆除清理、钢筋制安、砼浇灌、砌灰砂砖、砌加气砖200厚、内墙抹灰、外墙抹灰、外墙漆、外墙贴砖、外脚手架、安全通道挡板、砂浆防水保护层、场地平整、电渣焊街头，项目金额小计14390096.03元，工人保险费、文明施工费、利润（按总造价的12%）为1726811.523元，合计16116907.55元。工程量为暂估，综合单价按XX分公司4月20日报价上浮6%后价格（经董事会批准）。双方并对其他事宜进行了约定。

合同签订后，双方依约履行，XX分公司于2011年12月1日进场施工，于2011年12月6日向荣晖公司支付履约保证金20万元。荣晖公司在支付第一笔工程进度款时，已经根据劳务分包合同的约定，抵扣木方、模板款30万元，但未按合同约定返还10万元履行保证金给XX分公司，亦未支付清洁人工费3万元。

后双方因工程款的支付产生争议，XX分公司认为，荣晖公司没有资质在中山市进行施工，故借用建安公司的资质，以建安公司的名义与远丰公司签订协议书，该协议书无效；为此，荣晖公司与其签订的劳务分包合同，属于违法分包，其遂于2013年11月15日诉至本院，主张前述实体权利。

另查：XX分公司主张双方于2013年1月20日对工程量进行结算，其提交的“山水豪廷二期工程项目结算清单汇总表”（以下简称2013年1月20日结算清单汇总表）显示：工程项目共81项，其中部分为合同内容，部分为合同外内容，部分有签证证实；该汇总表列明了工程量，但未列明工程单价；陈鹏代表施工单位、黄建国代表监理公司、吴宜达、王效、刘敏、钟剑平代表荣晖公司在汇总表每页签名。

XX分公司主张双方于2013年7月30日对工程款进行结算，XX分公司提交的“山水豪廷二期工程项目结算清单汇总表（已完工部分）”（以下简称2013年7月30日结算清单汇总表）显示：刘敏、钟剑平、吴宜达在该汇总表最后一页签名并注明“已审核”，赵德毅在该汇总表最后一页签名并注明“工程量经炬辉公司、项目部、工程中心、财管中心共同审核确认，单价已审核”；工程项目共118项，列明工程量、单价及工程款数额，总工程款为23974805.78元；第92至98项工程为：外墙线条油漆（结构线条部分）、外墙线条油漆（门窗线条部分）、外墙防水、外墙腻子、外墙油漆、地下室刮腻子、花架油漆，该7项工程的工程款数额为1975896.42元。XX分公司称该7项工程属于外墙涂料施工合同的工程范围。

荣晖公司认为，2013年7月30日结算清单汇总表与2013年1月20日结算清单汇总表所列工程项目不一致，与劳务分包合同所列工程项目也不一致，且结算金额远远超过劳务分包合同的约定，不符合常理。为此，本院要求XX分公司制作劳务分包合同内外工程项目及工程款清单。XX分公司为此提交山水豪廷二期工程项目结算清单汇总表（已完工部分），该汇总表显示，属于劳务分包合同范围内的工程项目有11项，工程款数额为17100028.16元，属于劳务分包合同范围内的增加工程项目有100项，工程款数额为4898881.22元，合计21998909.38元；属于外墙漆涂料施工合同范围的工程有7项，工程款数额为1975896.42元。荣晖公司对该汇总表不予确认，并申请对XX分公司提交的合同外工程量清单第14、19、20、21、23、24、25、40、41项工程是否属于劳务分包合同及施工图范围内的工程进行鉴定。

荣晖公司主张XX分公司所完工的工程存在质量问题，于2013年12月19日申请对XX分公司已完工的存在质量问题的工程的修复费用进行评估。经本院释明后，荣晖公司于2014年6月16日申请对XX分公司已完工工程是否存在质量问题进行鉴定。本院依法委托广东科艺建筑工程质量司法鉴定所对XX分公司所完成的工程是否存在质量问题进行鉴定。之后，荣晖公司无正当理由逾期未缴纳鉴定费并撤回上述鉴定申请。

荣晖公司对2013年1月20日结算清单汇总表及2013年7月30日结算清单汇总表均不予确认，并申请对XX分公司已经完工的工程造价进行评估。XX分公司认为：刘敏、钟剑平、赵德毅均系荣晖公司的员工，吴宜达系荣晖公司的总经理，双方已经对已完工的工程款进行结算，不同意评估。荣晖公司对刘敏、钟剑平、赵德毅、吴宜达的身份不予确认。本院责令荣晖公司限期提交员工工资支付台账、员工社保记录。后荣晖公司未在本院指定的期限内提交上述材料，只确认吴宜达系其总经理，但否认刘敏、钟剑平、赵德毅系其员工。

XX分公司主张其不应承担工期延误的违约责任，其所提交的证据显示：1.2012年3月6日，监理公司向XX分公司发出工程暂停令，载明：“由于该工程项目相关报建手续未完善，属于违法施工，现通知你方必须于2012年3月7日起对本工程的所有施工部位暂停施工”。2.设计变更通知单显示涉案工程多次变更设计。3.“中山山水豪廷二期工程合同外项目单价及工程量”汇总表显示双方在履行过程中增加了工程量。该汇总表显示，2012年10月24日，双方确认对单价协商一致的增加工程项目有27项，荣晖公司财管中心审核工程款数额合计3964325.14元，赵德毅在该汇总表上签名；2012年12月21日，双方确认对单价有争议的增加工程项目有8项，第三方审核工程款数额合计1598636.36元，该汇总表下方备注“经多次与炬辉李兴海协商，双方同意上述有争议部分的单价最终结算以第三方审核单价为综合单价执行”，赵德毅在该汇总表上签名，并注明“同意按上表第三方审核单价为结算单价”。4.工作联系函显示XX分公司多次因前期工序没有做好导致其无法施工作业，要求荣晖公司尽快处理并调整工期。5.现场签证单显示双方在实际履行过程中，多次增加工程量。现场签证单有监理公司员工签名，或加盖“项目监理部”印章、“第六监理部”印章。6.监理公司出具的工地例会会议记录显示，XX分公司多次提出材料供应不及时等问题。

又查：荣晖公司在2012年1月13日至2013年12月1日期间分多次向XX分公司支付工程款，截至2013年8月15日，荣晖公司向XX分公司支付了劳务分包合同工程款17683304.12元。诉讼中，荣晖公司与XX分公司一致确认荣晖公司直接向XX分公司支付了劳务分包合同工程款18310484.12元，XX分公司确认截至2013年7月30日其所完工的劳务分包工程的工程款数额为21998909.38元（未包含清洁人工费30000元）。

2014年1月份，XX分公司正式停工。2014年1月7日，XX分公司与荣晖公司、建安公司、远丰公司、中山市人民政府五桂山办事处签订协议书，约定：远丰公司于2014年1月8日前代荣晖公司、XX分公司垫支50万元工人工资，远丰公司所垫付的50万元工资款应由荣晖公司实际承担并归还远丰公司。双方并对其他事宜进行了约定。当天，远丰公司向中山市人民政府五桂山办事处出具金额为50万元的支票。2014年1月13日，中山市人民政府五桂山办事处向远丰公司出具结算票据，确认代为收取工资款50万元。

2009年10月29日至2014年4月30日期间，远丰公司向荣晖公司预付、支付山水豪廷二期工程款共计65768571.94元，荣晖公司退还460000元，实际支付65308571.94元。荣晖公司确认远丰公司已经足额支付截至2013年7月30日所完工的工程款。

再查：荣晖公司作为甲方、四川省炬辉劳务有限责任公司作为乙方签订外墙涂料施工合同，约定乙方负责以包工不包料的承包方式承接甲方建设的山水豪庭二期别墅主体（幢号：1#-26#）的外墙涂料装饰工程，外墙面积暂定为3万平方米，结算时以实际涂刷面积结算；本合同工程量暂定为3万平方米，不含税综合单价为32.5元／平方米（不包括线条），合同总造价暂定为975000元。双方并对其他事宜进行了约定。该合同未载明合同签订日期。2012年9月15日，XX分公司作为发包方（甲方）、蔡惠萍作为承包方（乙方）签订外墙涂料施工合同，约乙方负责以包工不包料的承包方式承接甲方建设的山水豪廷二期别墅主体（幢号：1#-26#）的外墙涂料装饰工程，外墙面积暂定为3万平方米，结算时以实际涂刷面积结算。XX分公司主张双方于2013年3月8日对外墙涂料装饰工程进行结算，其提交的“山水豪廷二期外墙漆完成情况及需要扣除部位”汇总表显示：肖祥红、刘志保、蔡惠萍、孙先解、孙先红、黄刚、高俊、刘敏、钟剑平、赵德毅、黄建国在汇总表每页签名。XX分公司主张蔡惠萍进行部分施工后不再施工，剩余部分由其继续施工，其系外墙涂料施工合同的实际施工人。

诉讼中，本院依法向中外天利（北京）工程管理咨询有限公司发函调查本案相关事实，但该公司至今没有回函。

为查明案件事实，本院指定了三次举证期限。XX分公司在起诉时已经将清洁人工费30000元计算在劳务报酬内，其在最后一次举证期限届满后请求将第一项诉讼请求的工程款数额变更为4179648.74元（含清洁人工费30000元）。荣晖公司、建安公司与远丰公司认为XX分公司变更诉讼请求已经超过举证期限，不同意XX分公司变更诉讼请求。

本院认为：合同相对性是合同法的一项重要原则，合同是特定当事人之间设立、变更、终止特定权利义务的协议，其效力仅及于特定的当事人。外墙涂料施工合同的合同相对方系荣晖公司与四川省炬辉劳务有限责任公司，XX分公司并非合同相对方，且外墙涂料施工合同涉及案外人的权益，故本院对双方因外墙涂料施工合同所产生的纠纷在本案中不予处理，XX分公司主张其系外墙涂料施工合同的实际施工人，可另行主张权利。

关于XX分公司变更诉讼请求的问题，XX分公司请求变更第一项诉讼请求的数额，即增加工程款数额，该诉讼请求具有不可分性，根据诉讼经济原则，本院准许XX分公司变更第一项诉讼请求的工程款数额。

本案的争议焦点为：一、协议书与劳务分包合同的效力问题；二、荣晖公司应付工程款数额问题；三、荣晖公司尚欠工程款数额及利息的支付问题；四、荣晖公司应否返还履约保证金问题；五、建安公司、远丰公司应否对荣晖公司的涉案债务承担清偿责任问题。

关于焦点一。本案为建设工程分包合同纠纷，荣晖公司具有房屋建筑工程施工总承包叁级资质，XX分公司以荣晖公司没有资质而借用有资质的建安公司的名义为由主张远丰公司与建安公司所签订的协议书无效没有法律和事实依据，本院不予采纳。XX分公司主张荣晖公司没有资质在中山市进行施工，但未能提供相应证据证实，应承担举证不能的不利后果。现有证据显示，远丰公司将涉案山水豪廷二期1#-26#别墅主体结构工程交由荣晖公司实际施工，即将该工程发包给荣晖公司，荣晖公司又将山水豪廷二期1#-26#别墅主体结构工程转包给XX分公司，并与XX分公司签订劳务分包合同。荣晖公司与XX分公司所签订的劳务分包合同系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均有拘束力。XX分公司在2014月1月份已经停工，现双方一致同意解除劳务分包合同，本院予以确认。

关于焦点二。荣晖公司虽对2013年1月20日结算清单汇总表及2013年7月30日结算清单汇总表的真实性不予确认，并否认刘敏、钟剑平、赵德毅系其员工，但未能提交充分有效的证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。且荣晖公司的总经理吴宜达在上述两份结算清单汇总表上签名，故本院对该两份结算清单汇总表予以确认，并采信XX分公司的主张，认定双方已经对工程量及工程款进行结算。鉴于双方已经进行结算，本院对荣晖公司的工程造价评估申请不予准许。从2013年7月30日结算清单汇总表可知，XX分公司已完工的全部工程款总额为23974805.78元（未包含清洁人工费30000元），本院予以认定。鉴于本院已认定双方进行了结算，故本院对荣晖公司对XX分公司提交的合同外工程量清单第14、19、20、21、23、24、25、40、41项工程是否属于劳务分包合同及施工图范围内的工程进行鉴定的申请不予准许。荣晖公司辩称XX分公司所完成的工程存在质量问题，但未能提供充分有效的证据予以证实，应由荣晖公司承担举证不能的不利后果，故本院认定XX分公司所完成的工程符合合同约定。XX分公司确认截至2013年7月30日其所完工的劳务分包工程的工程款数额为21998909.38元（未包含清洁人工费30000元），结合2013年7月30日结算清单汇总表所列明的内容，本院予以确认。

XX分公司主张只有完成前期工程的收尾工作其才能继续施工，其已经完成前期已完工部分工程的收尾工作，根据劳务分包合同的约定，荣晖公司应支付清洁人工费30000元。荣晖公司确认其未向XX分公司支付清洁人工费30000元，但认为前期收尾工作并非由XX分公司完成，但未能提供充分有效的证据反驳，应承担举证不能的不利后果，故本院采信XX分公司的主张，荣晖公司应向XX分公司支付清洁人工费30000元。故截至2013年7月30日XX分公司所完工的劳务分包合同的总工程款为22028909.38元（21998909.38元＋清洁人工费30000元）。

关于焦点三。荣晖公司与XX分公司一致确认荣晖公司共支付了劳务分包合同工程款18310484.12元，本院予以确认。远丰公司已经代为垫付XX分公司工资款50万元，根据双方于2014年1月7日签订的协议书的约定，远丰公司所垫付的工资款50万元应由荣晖公司实际承担并归还远丰公司，因此，远丰公司所垫付的50万元应当在本案中扣减。故荣晖公司尚欠XX分公司劳务分包合同工程款3218425.26元（22028909.38元-18310484.12元-500000元）。

荣晖公司拖欠工程款，实际上导致XX分公司资金损失，XX分公司请求荣晖公司支付利息合法有据。双方已经对XX分公司已完工部分工程量及工程款进行了结算，但结算时未约定付款时间，涉案工程至今未全部完工，双方结算后XX分公司继续施工至2014年1月份，根据劳务分包合同的约定，在未完工的情况下，荣晖公司只需要支付80%的工程进度款。双方于2013年7月30日进行结算，根据劳务分包合同的约定，荣晖公司应在2013年8月15日前支付17599127.5元（21998909.38元×80%）。荣晖公司在2013年8月15日前所支付的工程已经超过80%，符合合同约定。双方结算时未约定付款时间，亦未确定解除劳务分包合同，根据本案案情，本院认定利息从起诉之日即2013年11月15日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。

关于焦点四。XX分公司向荣晖公司缴交了20万元履约保证金，劳务分包合同约定，荣晖公司保证材料的供应，因工程变更导致工期延误的，工期相应顺延，XX分公司应在2012年4月25日完成全部主体结构封顶；荣晖公司在支付第一次工程进度款时无息返还10万元履约保证金，所有结构封顶，荣晖公司在支付XX分公司当次进度款时无息返还10万元履约保证金，XX分公司未在合同约定日期前完成所有结构封顶，荣晖公司不再返还承包人10万元履约保证金。荣晖公司未按上述约定在支付第一笔工程进度款时返还履约保证金10万元，XX分公司在2014年1月份停工，未在劳务分包合同约定的时间完成主体结构封顶。XX分公司主张涉案工程存在设计变更、增加工程项目、荣晖公司未尽合同义务及时提供相关材料等情形，其不应承担未按合同约定时间完成主体结构封顶的违约责任，并提交了合同外项目单价及工程量汇总表、设计变更通知单、现场签证单、工程暂停令、工作联系函及工地例会报告等证据予以证实，荣晖公司虽对上述证据不予确认，但未能提供充分有效的证据予以反驳，应承担相应的法律后果，故本院对上述证据予以认定，并采信XX分公司的主张。现双方一致同意解除劳务分包合同，在此情况下，根据劳务分包合同的约定，XX分公司请求荣晖公司返还履约保证金20万元合法有据，本院予以支持。

关于焦点五。荣晖公司具有房屋建筑工程施工总承包三级资质，XX分公司主张荣晖公司无资质承包涉案工程而借用建安公司的资质，但未能提交充分有效的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，本院对XX分公司该主张不予采纳；且远丰公司只向荣晖公司支付工程款，从未向建安公司支付工程款，故XX分公司请求建安公司对荣晖公司上述债务承担清偿责任理据不足，本院不予支持。远丰公司已经足额向荣晖公司支付截至2013年7月30日所完工的工程款，故XX分公司请求远丰公司对荣晖公司上述债务承担清偿责任没有依据，本院亦不予支持。

综上，XX分公司的诉求合理有据部分，本院予以支持，荣晖公司、建安公司、远丰公司的辩解依据充分部分，本院亦予采纳。本案经调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、解除原告四川省炬辉劳务有限责任公司广州第一分公司与被告广东xx建设工程有限公司于2011年11月30日签订的中山山水豪廷（二期）工程劳务分包施工合同；

二、被告广东xx建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川省炬辉劳务有限责任公司广州第一分公司支付截至2013年7月30日所完工的中山山水豪廷（二期）工程劳务分包施工合同的工程款3218425.26元及利息（以实际欠款额为本金，从2013年11月15日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；

三、被告广东xx建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川省炬辉劳务有限责任公司广州第一分公司返还履约保证金200000元；

四、驳回原告四川省炬辉劳务有限责任公司广州第一分公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。

案件受理费46497元（原告已预交），由原告四川省炬辉劳务有限责任公司广州第一分公司负担14530元，被告广东xx建设工程有限公司负担31967元（于本判决生效之日起七日内本院缴纳）；管辖权异议申请费100元（被告中山市远丰投资有限公司已预交），由被告中山市远丰投资有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。

审判长　　张文辉

审判员　　钟劲松

审判员　　董诗婷

二〇一五年九月九日

书记员　　黄钻冰

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