某某与汕头市金平区海安街道办事处、原审被告汕头市升达建筑总公司案外人执行异议之诉二审民事判决书

广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）粤高法民一终字第23号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族。

委托代理人：邵宇力，广东广成律师事务所律师。

委托代理人：何振勇，广东明捷律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：汕头市金平区海安街道办事处。

法定代表人：赖开洪，主任。

委托代理人：石更生，汕头市金平区海安街道办事处司法所所长。

原审被告：汕头市升达建筑总公司。

法定代表人：蔡昇辉，总经理。

委托代理人：严家中，广东众大律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人汕头市金平区海安街道办事处（下称海安街道办）、原审被告汕头市升达建筑总公司（下称升达公司）案外人执行异议之诉一案，不服广东省汕头市中级人民法院作出的（2012）汕中法民一初字第2号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

当事人原审的意见

海安街道办诉称：海安街道办于1973年开始在汕头市外马路94号开办东风中心幼儿园（后更名为南海第一幼儿园，下称南海一幼）。1998年7月，因外马路上段南片旧城改造需要，该房屋由外马路上段南片旧城改造办公室负责拆迁改造。2000年3月，该片区全面建成。负责该片区开发建设的升达公司以赠与方式安置回迁南海一幼在汕头市外马路34号升达苑5幢101、102房。2000年6月5日，海安街道办与升达公司签订《协议书》，约定升达公司在开发汕头市外马路34号升达苑危房改造点中，同意将第五幢首层东侧约123平方米房屋，赠送给海安街道办作为公益事业场所，其产权归海安街道办所有。但海安街道办应付给升达公司材料补偿款2万元和不锈钢防护罩费2484元。升达公司负责为海安街道办办理该房屋的产权登记手续。由于升达公司及历史原因，产权证一直迟迟未能办理。2011年，执行法院在执行***与汕头市旅游房地产总公司、升达公司借款担保纠纷一案中，查封了海安街道办位于汕头市外马路34号升达苑5幢101、102房的房产。海安街道办于2011年5月26日向执行法院提出书面异议，执行法院于2011年7月15日组织听证，升达公司当庭表示愿意协助海安街道办理过户登记手续。但执行法院认为房屋所有权问题不属于执行异议审查处理的范畴，于2012年2月16日驳回了海安街道办的异议。故依据《民事诉讼法》第204条以及《最高人民法院关于适用﹤民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第17条的规定，起诉请求：1、判决立即停止对海安街道办位于升达苑5幢101、102号房的房产执行。2、判令升达公司为海安街道办办理位于升达苑5幢101、102号房的房产过户登记手续。

***口头答辩认为：海安街道办的起诉没有事实和法律依据，请求法院驳回海安街道办的起诉。

升达公司口头答辩认为：海安街道办认为没有办理房产证是升达公司的责任，并不恰当，关于办证问题，因海安街道办一直没有补交地价款而导致升达公司无法履行办证手续，海安街道办也有一定的责任。本案原址被拆迁房屋所涉土地不是海安街道办的，但是房屋是海安街道办的。海安街道办与升达公司之间的协议虽以赠与的形式体现，但是实际上是拆迁补偿。

原审法院查明的事实

原审法院经审理查明：1998年9月，升达公司作为“外马路上段南片”旧城改造的拆迁人，负责拆迁汕头市外马路上段南片东起外马二小西围墙接南围墙转广州街，西至跃进路，南起原汕头市二轻局五层宿舍楼北墙转外马路94号之一北座，北至外马路54号至56号范围内的旧城改造任务。1998年，位于该片区内的外马路2／94号由原南海街道办开办的南海一幼，被列入外马路上段南片旧城改造拆迁范围。该园至迟从1989年起，逐年向汕头市教育主管部门报送《幼儿园基层报表》，向供水供电部门缴交水电费用。1998年6月5日，升达公司在与陈耀宇签订的《改建危旧楼房协议书》中约定，在应赔偿陈耀宇1200平方米的楼房面积范围内，包含了应赔偿教会的300平方米和南海一幼的70平方米。

2000年6月5日，升达公司与原南海街道办签订《协议书》，内容为：“升达公司在开发汕头市外马路34号升达苑危房改造点中，同意将第五幢首层东侧约123平方米房屋，赠送给南海街道办作为公益事业场所。经双方协商，协议如下：1、南海街道办应付给升达公司材料补偿款2万元，该款在2000年9月底前交清，逾期将从2000年6月起计罚月息2％。2、移交房屋时，南海街道办应向升达公司缴交13.8平方米的不锈钢防护罩费，每平方米180元，计2484元，其它配套费用一律优惠不计。3、升达公司于2000年6月15日前将上述房屋移交南海街道办，房屋产权归南海街道办所有。升达公司负责为南海街道办办理该房屋的《房地产权证》，南海街道办应配合提供受赠的相关材料，办证的有关税费按国家政策规定由双方各自承担。4、该房屋由升达物业公司统一管理，南海街道办应按规定缴交物业管理费。”同月，升达公司向南海街道办移交上述房产，南海街道办向升达公司支付相关费用并作为南海一幼的园址。

2000年9月26日，汕头市国土房产局发给汕头市升达建筑总公司房地产开发公司（下称升达房地产公司）登记字号：汕升登字（2000）024号，证明书号码：2000－024《商品房房地产权权属证明书》，证明升达苑5幢101、102号房等共67套，建筑总面积4605.31平方米房地产，属升达房地产公司所有，凭此证明书办理各单元的交易确认和产权登记手续；注：本证明书仅作为商品房房地产权权属证明，不能代替《房地产权证》，自各单元《房地产权证》办完之日起，自然失效。

原审法院在执行已经发生法律效力的（2001）汕中法经一初字第209号民事判决中，于2011年1月18日作出（2002）汕中法执字第209号恢字1-2号执行裁定“……冻结升达公司（连带清偿责任）银行存款1337.51万元为限，或查封等值财产”，并作出（2002）汕中法执字第209号恢字1号公告，查封升达苑5幢101、102号房等房地产。

2011年5月26日，海安街道办以案外人身份对原审法院查封升达苑5幢101、102号房提出书面异议。2011年12月16日，原审法院作出（2002）汕中法执字第209号恢字l号异字3号民事裁定书认为：升达苑5幢101、102房，是升达房地产公司的商品房房地产，有登记字号：汕升登字（2000）024号，证明书号码：2000－024《商品房房地产权权属证明书》为据。升达公司虽于2000年6月5日与海安街道办签订赠送上述房地产的协议，但2000年9月26日的《商品房房地产权权属证明书》可证明上述房地产为属于升达房地产公司的商品房，而且上述房地产至今尚未办理交易确认和产权登记手续，也未办理《房地产权证》。因此，海安街道办认为上述房地产归其所有，请求解除对上述房地产的查封，缺乏法律依据和充分的理由，……海安街道办提出其原房地产被拆迁改造，安置回迁到上述房地产，并由升达公司将上述房地产以赠送形式移交给其作为公益事业场所，产权归其所有的问题，不属于本执行异议案件审查处理的范畴。依照《民事诉讼法》第二百零四条，《最高人民法院关于适用﹤民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第十五条的规定，裁定如下：驳回案外人海安街道办的异议。如不服本裁定，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向原审法院提起诉讼。”海安街道办遂于2012年3月6日提起本案诉讼。

升达房地产公司系升达公司全额担保注资并隶属于升达公司的非法人分支机构。南海一幼于2010年歇业，其住所现由汕头市金平区真诚寄膳园使用。真诚寄膳园的业务主管单位为海安街道办。

原审法院判决理由和结果

原审法院认为：海安街道办于“外马路上段南片”旧城改造拆迁前在汕头市外马路2／94号开办原南海一幼。1998年，原南海一幼列入旧城改造拆迁范围，依照城市房屋拆迁管理有关规定，升达公司作为拆迁人应对原南海一幼予以拆迁补偿、安置。拆迁改造完成后，升达公司与南海街道办对原南海一幼的回迁安置作出安排，双方于2000年6月5日签订的赠与房产《协议书》，其实质是拆迁补偿安置协议，且在***申请查封前，该处房产已交付使用，相关价款也已支付，原审法院对海安街道办已取得升达苑5幢101、102号房所有权的事实予以确认。

升达公司在旧城改造完成后负有对所建楼房进行总确权登记的义务，由此而取得的《商品房房地产权权属证明书》，是其对旧城改造后建筑物各单元办理交易确认和产权登记手续的依据，其物权公示效力，应随着回迁安置的实际交付和房产交易关系的确立而自然失效。***以升达房地产公司持有《商品房房地产权权属证明书》而主张该司系升达苑5幢101、102号房的所有人，该处房产应作为执行标的等主张，与该处房产是海安街道办通过拆迁补偿而依法取得的原始事实不符。海安街道办请求判决停止对位于海安街道办升达苑5幢101、102号房房产执行的诉讼请求，事实依据充分，原审法院予以支持。至于汕头市外马路34号升达苑5幢101、102房的房产过户登记手续问题等，应由海安街道办和升达公司依照房地产管理法律法规的规定，向汕头市房地产管理部门申办。

据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第二百零四条，参照《广东省高级人民法院关于执行异议诉讼案件受理与审理的指导意见（试行）》第八条第一项、第十二条第一、二、三项和《汕头经济特区城市房屋拆迁管理办法（1997）》第三十条、第三十四条的规定，判决如下：（一）撤销（2002）汕中法执字第209号恢字1号异字第3号民事裁定书，停止对汕头市外马路34号升达苑5幢101、102房房产的执行。（二）确认海安街道办已取得升达苑5幢101、102房房产的所有权。一审受理费4300元，由***负担。

当事人二审的意见

***不服原审判决，向本院提起上诉，主要理由是：（一）原审法院对海安街道办及升达公司在举证期限届满后提交的证据审核认定违法。原审第一次开庭时，***质证认为被上诉人提交的证据不能证明其在被拆迁之前合法拥有拆迁范围内的房地产。此后被上诉人、第三人均补充提交了证据，***认为补充证据已过举证期限，故不予质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，已过举证期限提交的证据不应组织质证，也不能作为认定案件事实的依据。（二）被上诉人与第三人签订的《协议书》不是拆迁补偿安置协议。涉案协议书没有被拆迁房屋的情况、建筑面积，不符合1997年施行的《汕头经济特区城市房屋拆迁管理规定》第十八条、第三十一条关于拆迁安置补偿协议必备条款，以及补偿必须以被拆除房屋建筑面积为依据等规定，原审认定其实质是拆迁安置补偿协议错误。（三）执行法院查封拍卖升达苑5幢101-102号房产事实清楚，证据充分，有法律依据。该房产总确权登记在升达公司下属分支机构升达房地产公司名下，根据《物权法》第17条以及建设部《房屋登记办法》第二十五条的规定，升达房地产公司持有该房地产总确权凭证，是房产所有权人。即使升达公司和海安街道办签订了合同，也因未经登记，根据《物权法》第九条的规定，不发生物权转移效力。法院查封行为符合最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条的规定。综上，请求撤销原审判决，改判维持（2002）汕中法执字第209号恢字1号异字第3号民事裁定，许可对汕头市外马路34号升达苑5幢101、102号房产的执行。

上诉人***二审当庭补充上诉理由如下：（一）原审判决确认海安街道办取得涉案房屋所有权超越海安街道办诉请。（二）海安街道办不是适格的原告。海安街道办主张涉案房产是其下属单位南海一幼的回迁补偿房产，而南海一幼是独立的法人，应由其自己主张权利。（三）原审判决认定事实不清。涉案房产登记地址上房屋按《房屋所有权证》属于案外人林文祥所有，获得拆迁补偿的也应当是林文祥，不可能是海安街道办或者南海一幼。海安街道办也无证据证明其是通过买卖交易取得拆迁补偿，即使存在买卖关系，根据《汕头经济特区城市房屋拆迁管理规定》第三十三条第二项的规定，被拆迁房屋没有房地产权证、房屋所有权证或者私自买卖房屋未办理交易确认、产权转移登记手续的，应在房屋拆迁公告规定期限内向国土部门申办确认或交易确认、产权转移登记手续，缴交有关税费，方可实行补偿。（四）如海安街道办是通过赠与方式取得所有权，也因侵害其他债权人利益应认定为无效，且房屋未办理过户登记，海安街道办也不因此取得所有权。（五）原审判决混淆了拆迁补偿和拆迁安置的不同规定，适用法律错误。根据《汕头经济特区城市房屋拆迁管理规定》，拆迁补偿是对被拆迁房产的所有权人进行的补偿，拆迁安置是对被拆迁房产原合法使用人的居住或者办公需要的安排。海安街道办不是被拆迁房产的所有权人，无权得到拆迁补偿，至多得到拆迁安置。而根据原南海街道办《关于对政协提案关于妥善解决南海第一幼儿园园舍问题的意见》，南海一幼已经得到安置。

被上诉人海安街道办答辩称：（一）原审法院为查明案件事实允许当事人补充提交证据符合《民事诉讼法》规定。海安街道办自1975年开始在外马路94号之二创办幼儿园，原审法院为调查房产变迁情况允许被上诉人补充举证，是尊重历史，查明案情的正确做法。（二）涉案《协议书》性质为拆迁安置补偿协议。原南海街道办创办的幼儿园于1998年列入旧城改造范围，升达公司依法应给予回迁安置。实际补偿的场地面积远低于原有场地面积，上诉人以拆迁和补偿的面积不同，补偿形式、金额等不符合形式要件否定该协议性质，是对历史事实的否定，缺乏事实依据。（三）升达公司是拆迁单位，负责整个片区的旧城改造，并不是商品房开发商，在完成改造后有义务将产权登记到各单元名下。升达房地产公司持有《商品房房地产权属证明书》不等于取得所有权。

原审被告升达公司陈述意见如下：升达公司与原南海街道办签订的《协议书》实质是拆迁补偿安置协议，性质是产权调换。位于涉案的汕头市外马路2／94号房屋两座登记的业主为林文祥，但该址实际上还有用于开办幼儿园的房屋，因历史原因未办理登记，在旧城改造项目实施时，仍需予以安置补偿。海安街道办接受涉案房屋后，已经拥有了房屋所有权。应驳回上诉，维持原判。

本院二审查明的事实、判决理由和结果

本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚、属实，本院予以确认。

本院另查明，根据2001年12月18日汕头市人民政府《关于升平区调整街道规模和设置方案的批复》，原南海街道办所辖区域自2001年与万安街道办并入海安街道办。

本案一审时，海安街道办在指定举证期限届满后，经原审法院同意，补充提交证据，其中包括1999年2月23日的汕头市教育局公告，内容为“依据《汕头经济特区幼儿教育管理规定》，我市各区对辖区内幼儿园进行清理整顿和复查，现将符合和基本符合办园条件的幼儿园予以公布”，南海一幼列在汕头市升平区幼儿园中，园址为外马路2／94，注册证编号为01029。

还查明，海安街道办提起本案诉讼时，已明确对升达公司提出诉讼请求，要求判令其办理涉案房屋的登记过户手续，升达公司应作为本案被告参加诉讼。升达公司知晓该项诉请，在一审时也明确表示同意协助办理过户手续，原审虽错列其为第三人，但未对升达公司行使其诉讼权利造成实质影响，故本院二审对升达公司当事人地位予以纠正，列为原审被告。

本院认为，本案是案外人执行异议之诉，本案争议焦点是海安街道办是否对被执行财产有实体权利，是否足以对抗执行行为。***上诉认为，南海一幼是独立的事业单位法人，应当由其自行主张权利，海安街道办在本案中不是适格的原告。但涉案房产是由开办单位原南海街道办提供给南海一幼作为开办场所，并不属于幼儿园的独立财产，海安街道办由南海街道办和万安街道办合并形成，其继受了南海街道办的权利，在南海一幼于2010年歇业后，海安街道办作为举办单位继续在原址上开办寄膳园，海安街道办是本案的适格原告。本案关键是原南海街道办与升达公司签订的《协议书》的性质。

海安街道办主张，《协议书》实为拆迁补偿安置协议。***上诉认为，海安街道办主张南海一幼原址在汕头市外马路2／94号，但该址仅登记有案外人林文祥的房屋所有权证，南海一幼所建楼房无产权证明，不具备拆迁补偿的基础。经审查，根据海安街道办提交的《幼儿园基层报表》，教育局公告等证据，南海一幼至迟从1989年起已经在汕头市外马路2／94号开办。其中教育局公告虽是于指定举证期限届满后提交，但已经原审法院同意，原审法院为查明事实需要将其作为证据采信并无不当。原南海街道办虽未对幼儿园开办场所办理房产登记，但不能因此否定其建造房屋并长期用于开办幼儿园这一事实。升达公司作为旧城改造拆迁人，负有对被拆迁人南海一幼进行拆迁安置的义务，其在改造完成后，为回迁安置与原南海街道办签订《协议书》，约定赠与涉案房产给南海街道办，该协议虽在形式上不符合拆迁补偿安置协议的要求，但结合南海一幼开办的事实与旧城改造的历史背景，该《协议书》实质属于拆迁安置补偿协议。原南海街道办作为被拆迁人，基于该《协议书》享有对安置房屋的债权，其实际上也已经支付了相应的对价，与以赠与形式无偿获得房产为基础的债权性质不同。因海安街道办已于2000年6月实际占有使用涉案房产，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，海安街道办的债权具有优先履行的效力，可以对抗执行行为。

根据《物权法》第九条第一款的规定，不动产物权变更须经依法登记始发生效力，原审判决第二项确认海安街道办有所有权，不符合该法律规定，也超出了海安街道办的诉讼请求范围。海安街道办诉请升达公司协助办理涉案房屋的登记过户手续，符合《协议书》约定，升达公司对此也表示同意，对其该项诉请，本院予以支持。

综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律存在不当，确认海安街道办对涉案房屋有所有权错误，应予纠正。***关于该项的上诉理由正确，但其上诉请求撤销原判，改判许可执行涉案房屋，缺乏理据，本院不予支持。据此，本院根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持广东省汕头市中级人民法院（2012）汕中法民一初字第2号民事判决第一项。

二、撤销广东省汕头市中级人民法院（2012）汕中法民一初字第2号民事判决第二项。

三、汕头市升达建筑总公司应于本判决发生法律效力之日起30日内协助汕头市金平区海安街道办事处办理汕头市外马路34号升达苑5幢101、102号房产的登记过户手续。

本案一审案件受理费4300元，二审案件受理费4300元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴锡权

审　判　员　　滕　梅

助理审判员　　郭尔绚

二〇一三年六月十九日

书　记　员　　陈爱姬

附相关法律条文：

《中华人民共和国物权法》

第九条第一款不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判。撤销或者变更。