某某与玉门市第二建筑安装工程公司、中铁二十一局集团第四工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）青28民终728号

上诉人（原审原告）:***，男，1967年10月22日出生，汉族，山东省临邑县居民。

委托诉讼代理人：郭宗军，青海佳一律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：玉门市第二建筑安装工程公司，住所地甘肃省酒泉市玉门市三台区，统一社会信用代码91620981225080208Q。

法定代表人：樊玉新,该公司经理。

委托诉讼代理人：田志开，河南祥符律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中铁二十一局集团第四工程有限公司，住所地西宁市火车站后**，统一社会信用代码91630000710511489G。

法定代表人：朱昌岳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁占军，男，1982年4月3日出生，回族，该公司职工，住宁夏自治区银川市。

委托诉讼代理人：李轶，男，1985年10月4日出生，汉族，该公司职工，住西宁市。

上诉人***因与被上诉人玉门市第二建筑安装工程公司（以下简称玉门公司）、中铁二十一局集团第四工程有限公司（以下简称中铁二十一局四公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2020）青2801民初1862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人郭宗军、被上诉人玉门公司的委托诉讼代理人田志开、中铁二十一局四公司的委托诉讼代理人丁占军、李轶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决程序错误。1.一审判决没有陈述各方的证据以及质证意见；2.一审庭审中,上诉人的证据11是录音，对本案至关重要，一审法院没有进一步核实录音形成的经过、玉门公司反悔的原因等细节,违反了全面地、客观地审查核实证据的基本要求；3.一审法院不顾《2016年风火山车站工地收支》康文力签字属实的鉴定结果及与其相互印证的录音、发票等证据,认定《2016年风火山车站工地收支》只是***与康文力之间的账目，不能作为本案定案证据，违反了以事实为根据、以法律为准绳的法律规定。二、一审判决认定事实错误。1.一审法院一方面认定康文力是玉门公司的负责人,另一方面又认定上诉人受康文力委托付款，但康文力系挂靠玉门公司,上诉人与玉门公司无合同关系，自相矛盾。中铁二十一局四公司出示了五张转款单据,将160万元工程款转入了玉门公司账户,并没有转入康文力的个人账户。康文力多次要求***以玉门公司的名义缴纳税款,又要求***直接向玉门公司缴纳17123.41元,***有充足理由相信康文力是玉门公司的项目经理；2.一审判决认定玉门公司和中铁二十一局四公司的工程总价款为2318986.5元明显错误，合同不是确定工程款的唯一依据，双方在工程完工后进行结算,结算单上显示的总价款才是实际价款，将合同约定价款直接认定为最终结算价款明显错误；3.一审判决认定中铁二十一局四公司实际付给玉门公司2274671.1元明显错误，中铁二十一局四公司向一审法院提交了七张转款单据,其中五张玉门公司的总额是160万元，另外二张不是玉门公司，虽然玉门公司和中铁二十一局四公司都声称是借用他人名义开具发票,但二者都是被告，在没有第三方的确凿证据予以证实的情况下，一审法院直接认定其他公司的票据就是玉门公司的票据明显错误。在调查2018年1月中铁二十一局四公司付给佰事公司的61万元及2018年5月的68000元时，玉门公司声称该款付了王某124万元材料费及李某40万元工资，但王某1的9万元材料款是康文力于2017年4月和6月支付,李某的46万元是2016年底支付，时间、数额与佰事公司均不同；4.一审判决认定玉门公司在中铁二十一局四公司的质保金为44315.4元明显错误,2018年5月29日,上诉人向法院申请了诉前保全,冻结玉门公司在中铁二十一局四公司的工程款80万元,法院向中铁二十一局四公司送达保全裁定书时,中铁二十一局四公司明确表示玉门公司的未结工程款超过80万元,同意配合法院工作，并签收了裁定书，而中铁二十一局四公司在一审中又改口称余款只有44315.4元，前后自相矛盾,一审法院未经核实就认定余款为44315.4元明显错误；5.《2016年风火山车站工地收支》所列的八项是***已经垫付，与康文力结算后，康文力认可偿还的款项，并不包括主体部分的工人工资和材料款,证人李某已经说明他干了主体的劳务，该劳务费应当由玉门公司支付。证人王某1说明他的439000元材料用在了大楼主体上，但《2016年风火山车站工地收支》的八项并不包括该439000元，且2018年4月10日三方协商时,玉门公司同意支付60万元，并没有要求扣除其他费用；6.一审法院认为“《2016年风火山车站工地收支》只是***与康文力之间的账目，不能作为本案定案证据，”明显错误。第一,《2016年风火山车站工地收支》明确说明***垫资金额为771094.78元,足以证明双方债权债务关系及结算依据，且***提交了银行转款单据、税票、向玉门公司交款单据等予以作证。第二、该证据明确注明了垫资的时间、地、地点目，具有排他性,不可能使人发生误解。第三、***提供了大量的证据印证了《2016年风火山车站工地收支》的真实性。(1)结算单的第一项是***缴纳保证金13万元，已经退回4万元,还有9万元没有退回。***调取了银行转账详单,显示其于2016年4月26日向中铁二十一局四公司转账13万元，中铁二十一局四公司于2016年5月25日退还***4万元。(2)结算单的第二项是***代替玉门公司交税55918.38元,***出示了证据7的四张银行转账单及税票,总额23488.28元，还有证据8的总额为7150.29元的6张税票,虽然没有找到银行转账单,但***如果没有缴纳该7150.29元，税票不会在其手中，且双方经过结算,***的代缴税款总额为55918.38元。(3)第三项是交给玉门公司17113.41元，***的证据9提交了一张7917元的收据，交款人是康文力，收款人是玉门公司,但该款实际由***交到玉门公司，因此收据在***手中,且经双方结算,***的代缴总额是17113.41元。(4）第四项是给挖机32500元，风火山地面凹凸不平,建设初期需要挖机平整土地，***承包了该项目，挖机费用由***支付,且证人王某1也证明***雇用了挖机。(5）第五项是临建47万元，二十一局已经支付378134.95元。***虽然承包的是劳务，但民工的板房宿舍、厕所、道路、钢筋房等也是由其自行承担,玉门公司并未举证证明其在***进场之前已经修好了上述基础设施。(6）第六项是工人工资156000元，证人李某于2016年6月10日上山从事劳务,在此之前的劳务是***雇用工人并发放工资,该款已经由***垫资发放给从事劳务的工人,并不是李某的工人工资。(7)第七项是日常开支、帐篷工具317698元,***承包了劳务,工人生活费由自己垫付,施工工具自行购买,刚上山时尚未修建宿舍板房,帐篷自行购买,玉门公司辩称***只是承包了劳务,不存在上述开支,但玉门公司并未举证其承担了上述费用。(8)第八项是项目部借5万元，还4万元，欠1万元，如果没有事实存在，康文力不会在结算单上签字；7.一审法院关于13万元保证金的认定错误。***于2016年4月26日按康文力的指示向中铁二十一局四公司转账13万元，中铁二十一局四公司于2016年5月25日退还***4万元。在《2016年风火山车站工地收支》中，康文力将剩余9万元作为欠***的款项,同意偿还。而一审法院却要求上诉人另行主张,背离了案件事实及双方的本意,额外加重了双方的讼累。三、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,驳回上诉人的诉求,明显适用法律错误。四、一审法院分配举证责任错误。***与玉门公司未签订书面承包合同,只是口头约定，完工时双方进行了结算并在《2016年风火山车站工地收支》上签了字。***举证了《2016年风火山车站工地收支》及相关的转账单据、税票、收据、施工资料、证人证言，已经还原了案件事实,玉门公司的证人王某1也证明了***施工的事实。但一审法院明知双方未签书面合同却要求***提供合同关系的证据,置《2016年风火山车站工地收支》的真实性于不顾，明显不合理的加重了***的举证责任。五、一审判决驳回上诉人的诉讼请求背离了基本的案件事实。一审判决对于工程临建(职工宿舍、餐厅、前期道路等)由上诉人垫资施工的事实只字未提，置***垫资的案件基本事实于不顾,驳回上诉人的合理诉求，实际上是加重了本案三方当事人的讼累。

玉门公司辩称，1.一审判决不存在任何问题，并没有要求必须写明证据情况及各方的质证意见；一审以及发回重审中，原被告双方对证据进行了详细的质证，并且在发回重审中对原一审中双方提交的证据进行了核实，并且告知双方对原一审证据有无补充，双方也发表了补充意见；2.邢良山和玉门公司没有任何关系，公司只是与康文力（已死亡）存在挂靠关系，未授权邢良山与上诉人进行任何协商，上诉人一审提交的录音证据不具备证据的真实性、合法性、关联性，不能作为本案的有效证据使用，参与协商的丁经理在庭审中也明确说明了录音的形成过程，***也认可三方没有达成任何的协议；3.一审法院以事实为根据、以法律为准绳作出客观公正的判决，不存在***上诉状所述的情形；4.***不是实际施工人，不具备实际施工人的条件，不能向玉门公司主张权利，***未实际投入任何的资金、材料和劳力进行工程施工，施工期间的重要材料由中铁二十一局四公司提供，部分材料由康文力自己购买，零星材料由案外人王某2提供。编号为GL2-LW-2016-13的《秀水河、风火山房建工程合同》房建工程，即风火山车站楼是由李某负责施工，除中铁二十一局四公司提供的材料外，其余材料款均需经康文力认可后由其或其委托中铁二十一局四公司直接支付给材料购买者，一审庭审中***也予以认可。***庭审中认可用其账户向中铁二十一局四公司支付履约保证金130000元是在康文力授意下支付的，所购的材料款389479元是康文力委托二十一局四公司以转账方式支付给***，其支付给李某的劳务费400000元由中铁二十一局四公司支付给玉门公司，再由康文力交由***支付给李某。李某收取的劳务费是修建《秀水河、风火山房建施工劳务分包合同》中施工的人工工资；5.《2016年风火山车站工地收支》表中两个人的签字，不是康文力一个人的签字，结合庭审查明的情况，不应当是双方进行决算的依据，更不能作为欠付工程款的依据。《2016年风火山车站工地收支》所列项目所有资金实际是由康文力实际支付及垫付，2017年3月13日以后垫付的所有资金全部是本案所涉及的工程款，工人工资、材料费，该份证据不具有排他性，亦无法排除其与康文力之间存在工程转包合同关系之外的其他关系；6.双方签订了三份《劳务分包合同》，双方合同约定的价格形式为固定价格承包；7.案涉2274671.1元费用包括转账1245576.5元，委托佰事恒兴支付的679047.5元，宗革公司389479元；8.《2016年风火山车站工地收支》所列的费用，***未进行垫付，并且没有提交任何的证据予以证明，有转账记录的部分缴款人也是康文力及玉门公司；9.一审法院认为《2016年风火山车站工地收支》内容无法证实双方的债权债务关系及结算依据，该份证据不具有排他性，亦无法排除其与康文力之间存在工程转包合同关系之外的其他关系的认定是在从对《2016年风火山车站工地收支》的形式审查及结合双方举证质证情况做出的，有事实及法律依据，符合本案的真实情况。第一项缴纳的保证金：***不能说明及提交的证据不能证明就是其缴纳的，即便是中铁二十一局四公司退还到其账户，在建设工程领域，通行的做法一般是资金原路返回，不排除该款的实际出款人是康文力。第二项缴纳的税金55918.38元，玉门公司提交的缴税发票复印件可以证实其中的29937.64元系康文力缴纳，因康文力的死亡，部分证据的缺失，但能说明所有税金缴款人系玉门公司。第三项交玉门公司的17113元，没有合法有效的转款记录也没有其它有效证据相互印证，无法证明该费用的存在，缴款收据上标明的实际缴款人是康文力，从该证据的显示来看，该款项和***也没有任何关系。第四项挖掘机的费用32500元，***没有提供合法有效的证据来证明该部分费用的真实存在。第五项临建47万元，中铁二十一局四公司实际支付的金额为389479元不是378134.95元，当庭也已经查明，并且该款是由中铁二十一局四公司直接支付到***的账户，该费用已经全部支付，47万元也不是事实。该款应当支付工人工资等费用，但***一直没有支付。从《2016年风火山车站工地收支》中所列的该项目来看，不是结算欠款的依据，而是双方的一个实际支出的明细，并不代表***就是债权人。第六项工人工资156000元，已经由康文力的儿子康世威于2018年1月10日在中铁二十一局四公司项目部办公室全部支付给了实际施工人，总计支付了工人工资1007635元。一审中出示了该收条，有李某、梅仁国的签字、指印，与证人李某的证言相互印证，中铁二十一局四公司项目部的代理人当庭也予以了认可，能够清晰的说明已经全部支付了工人工资，***重复要求该部分费用更没有任何的事实及法律依据。第七项日常开销、帐篷工具317698元不是事实，2018年1月10日由康文力的儿子康世威支付给王某2材料款150000元、2017年6月19日50000元、2017年4月16日10000元、2017年4月15日30000元，以上共计240000元，玉门公司一审当庭提交了欠王某2所有材料款的清单、收据，能够说明欠材料款总额为439680元，扣除已经支付的240000元，目前仍欠199680元，与当庭证人王某2、王某2的父亲王某1、王某2的弟弟的证人证言能够相互印证，王某2父子是该工地的唯一材料供应商，没有其他任何第三方供应材料，***也没有从其他地方购买过任何的材料。在项目部负责人丁经理的主持下，由康文力的儿子康世威支付了该部分费用，并且该部分费用还没有支付完毕，仍欠材料费199680元；10.该所有费用的支付时间都在《2016年风火山车站工地收支》的落款时间之后；11.***因该工地没有支付给任何的材料费给王某2父子，所有的费用都是康文力及其儿子康世威支付；12.第八项项目部借5万元还4万元、欠1万元，该费用和本案无关，***与项目部系民间借贷的法律关系。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

中铁二十一局四公司辩称，1.中铁二十一局四公司与玉门公司是工程分包合同关系，与上诉人***无合同或债权债务关系，其要求中铁二十一局四公司支付工程款于法无据；2.依据在案证据显示，涉案工程的实际施工人是康文力，并非***，其仅是康文力下属的施工班组长。同时，***主张其与康文力是转包关系，但并无有效证据证明，故其不属于实际施工人，其突破合同相对性起诉中铁二十一局四公司于法无据；3.***递交法院的“2016年风火山车站工地收支”并非工程结算，与中铁二十一局四公司无关联性，不能证明其关于工程款的主张；4.依据在案证据显示，中铁二十一局四公司对玉门公司除剩余部分质保金外已结清工程款。另外，涉案风火山车站目前只是完成初步验收，尚未达到整体竣工验收的条件，待工程建设方青藏铁路公司整体竣工验收合格后，涉案工程质保期方可起算，质保期满无质量问题后上述质保金才向玉门公司返还。***要求中铁二十一局四公司支付工程款无事实依据。

***向一审法院提出诉讼请求：1.玉门公司给付原告工程款771094.78元，中铁二十一局四公司在欠付范围内与玉门公司承担连带付款责任；2.诉讼费、保险费、保全费由二被告承担。

一审法院认定事实：2016年4月，中国铁路青藏集团有限公司对青藏铁路格尔木至拉萨段进行扩能改造，中铁二十一局中标，并将该工程交由其下属的子公司四公司进行施工。中铁二十一局四公司将其中部分工程分包给玉门公司。中铁二十一局四公司（甲方）和玉门公司（乙方）于2016年4月29日签订三份劳务分包合同。其中合同编号为GL2-LW-2016-62《风火山站房建及安全防护工程施工劳务分包合同》约定，工程名称及劳务分包范围：K1138+880处风火山站房建及安全防护工程。劳务方式为：本合同为劳务协作型合同，其目的是为了有效利用甲方的管理资源和乙方的劳务资源。乙方为甲方青藏铁路格拉段扩能改造工程风火山站房建及安全防护工程施工提供劳务人员。甲方负责劳务协作所必须的技术管理、主要物资供应、质量控制、进度控制、验工计价、结算等。工序劳务单价包含的内容有人工费、乙方自带的小型工具、乙方为完成劳务施工所需的所有使用费（不含使用甲方提供机械设备的租金）库房设置、材料场地设置、便桥的修建、临时房屋建设、各类材料从领料点到劳务作业现场的装卸、搬运等费用一切与实施和完善本工程相关的所有费用。甲方委派的担任驻工地履行本合同的负责人为赵平华，乙方委派的担任驻工地履行本合同的负责人为康文力。乙方在签订劳务合同前，向甲方缴纳履约保证金1万元。同时合同还约定了工期、质量、安全、环境保护要求；双方的权利和义务；主要材料、设备供应管理；该份合同的劳务费用为60508元。编号为GL2-LW-2016-13《秀水河、风火山房建工程施工劳务分包合同》约定，工程名称及劳务分包范围：K1017+435-K1139+705段秀水河、风火山房建工程。合同内容同上述合同相同，履约保证金为9万元。该份合同的劳务费用为1770000元。编号为GL2-LW-2016-41《风火山临建工程施工劳务分包合同》约定，工程名称及劳务分包范围：K1138+880处风火山临建工程。合同内容同上述合同相同，履约保证金为5万元。该份合同的劳务费用为94121元。三份劳务合同上均加盖有“中铁二十一局集团第四工程有限公司青藏铁路格拉段扩能改造工程项目部”“玉门市第二建筑安装工程公司”的公章及双方委托代理人的签字。合同签订后，玉门公司将其从二十一局处分包的工程又悉数转包给康文力进行施工，玉门公司任命康文力为玉门公司的工地负责人，实质由康文力挂靠玉门公司的资质进行施工，实际施工人为康文力。康文力承接该工程后，组织工人进行施工，施工期间的重要材料由中铁二十一局四公司提供，部分材料由康文力自己购买，零星材料由案外人王某2提供。其中编号为GL2-LW-2016-13《秀水河、风火山房建工程合同》房建工程，即风火山车站楼是由李某负责施工，除中铁二十一局四公司提供的材料外，其余材料款均需经康文力认可后由其或其委托中铁二十一局四公司直接支付给材料购买者。中铁二十一局四公司通过中国银行向玉门公司汇款如下：2016年10月12日，金额为360000元（劳务费）及80000元（劳务费）；2017年11月28日190000元（劳务费）；2017年10月17日576144.60元（劳务费）；2016年12月21日向青海宗阁建筑工程有限公司（***成立的公司）汇款389479元（材料款）；2018年1月9日、5月24日向格尔木佰事恒兴商贸有限公司分别汇款611019.50元、68028元（材料款）。该两笔汇款格尔木佰事恒兴商贸有限公司于2020年6月20日出具《情况说明》，内容：格尔木佰事恒兴商贸有限公司分别于2018年1月9日、2018年5月24日收到的中铁二十一局四公司青藏铁路格拉段扩能改造工程项目部转账的两笔合计679047.5元，属于受玉门公司委托代收的款项，特此说明。上述由中铁二十一局四公司支付的劳务费及材料款共计是2274671.1元。2016年4月26日***用其卡号为×××向中铁二十一局四公司支付履约保证金130000元，2016年5月25日中铁二十一局四公司退还***保证金40000元。在实际施工过程中，虽然《秀水河、风火山房建施工劳务分包合同》中约定的价格是1770000元，但经过双方结算，实际工程价款为1774878.5元。2019年5月5日，中铁二十一局四公司出具《关于玉门公司（风火山车站）工程款支付情况说明》内容为：一、合同金额，玉门公司法定代理人康文力与我项目部签订的风火山车站房建、临建及安全防护工程劳务合同总价为2318986.5元人民币。二、支付情况，截止2018年5月24日我项目部共计支付玉门公司工程款2274671.1元，剩余质保金44315.4元。2016年12月6日，康文力向玉门公司缴纳7917元管理费用。2016年9月30日、10月14日李某出具《收条》，收到民工工资400000元，2018年1月10日李某、梅仁国出具《收条》载明：收到工程款140000元，已全部结清，再无任何费用。由中铁二十一局四公司出具的《零工签认单》中载明的“木胶板、修建化粪池、污水池、厕所顶、钢筋棚水箱台、水泥板、PAC管、弯头等”材料，在“劳务队：一栏当中有***的签字，可间接证实原告购买了部分材料。合同履行期间，玉门公司向格尔木市国家税务局东城区税务分局分别纳税共计30638.27元。

青海昆仑司法鉴定中心出具的青司鉴196300000600100725号《司法鉴定意见书》中鉴定意见为：署名为“2016风火山车站工地收支”单中，落款为“康文力”的签名笔迹是康文力本人所写。该鉴定产生鉴定费12000元。原告庭审中认可用其账户向中铁二十一局四公司支付履约保证金130000元是原告在康文力授意下支付的，原告所购的材料款389479元是康文力委托二十一局四公司以转账方式支付给***，原告支付给李某的劳务费400000元由中铁二十一局四公司支付给玉门公司，再由康文力交由***支付给李某。李某收取的劳务费是修建《秀水河、风火山房建施工劳务分包合同》中施工的人工工资。2019年12月20日，中国铁路青藏集团有限公司作出青藏铁建设函[2019]728号《青藏集团公司关于青藏线格尔木至拉萨段扩能改造工程初步验收工作的通知》其中第三条载明“集团公司各专业验收组2019年12月20日至12月27日完成初步验收工作，12月30日前完成各专业初步验收报告并提报建设部，拟定于12月31日召开青藏线格尔木至拉萨段扩能改造工程初步验收总结大会”。

一审法院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。2016年4月29日本案被告中铁二十一局四公司与被告玉门公司在平等自愿的基础上签订三份《劳务分包合同》，双方合同约定的价格形式为固定价格承包，合同签约价为2318986.5元人民币。合同组成部分确定包括：工程概况、劳务施工的范围有主要内容、工作期限、承包模式及纳税方式、劳务方式、工序劳务单价包含的内容、双方驻工地负责人、验工计价及付款方式、主要材料设备供应管理、履约保证金以及双方权利义务等内容作出约定，该合同系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。合同签订后，玉门公司的项目负责人（亦是实际施工人）康文力组织人员进行劳务施工并完成合同义务。庭审中，双方确认由康文力挂靠的玉门公司资质从事劳务施工的工程已完成。虽然整个工程尚未竣工验收，但由康文力负责施工的《风火山站房建及安全防护工程施工合同》、《秀水河、风火山房建工程合同》、《风火山临建工程合同》下工程项目均已投入使用，双方经结算，三份合同的劳务费共计2318986.5，中铁二十一局四公司扣除质保金44315.4元后，支付给玉门公司款项计2274671.1元。

关于原告要求玉门公司给付原告工程款771094.78元，中铁二十一局四公司在欠付范围内与玉门公司承担连带付款责任的问题，首先，该案中康文力是中铁二十一局四公司与玉门公司签订三份劳务合同的施工主体，虽然在施工过程中，原告垫付了部分材料款，但其垫付的材料款389479元中铁二十一局四公司已按照康文力的要求于2016年12月21日直接汇入到原告经营的青海宗阁建筑工程有限公司账户内。原告在庭审中陈述是康文力将其挂靠玉门公司的劳务工程承包给了原告，双方达成的是口头协议，同时原告认可是由康文力支付其在该工程施工的临建工程（平整道路、场地、为施工前做准备）的工程款。无论对发包人、承包人还是转包人及实际施工人，确定工程款的举证责任均在主张工程款具体数额的一方，既要对其实际施工的工程量及施工的具体范围等事实承担举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，原告***与康文力在该工程中是否有合同关系或康文力是否将其挂靠玉门公司的劳务工程部分或全部再次转包给***施工，原告未向法庭提交证据予以证实。原告***应承担举证不能的后果。原告亦认可其支付给李某的劳务费400000元是李某现场施工风火山的车站楼的工人工资，该款项是由康文力交由***支付给李某的。而不是***自己垫资支付给李某。原告在整个庭审过程中认可履约保证金、支付工人工资、其垫付的材料款等均是由康文力委托其支付，原告***的行为均是在康文力的授意下进行，原告与该案被告中铁二十一局四公司及玉门公司无任何合同约定，不是合同相对人，故原告要求二被告承担支付工程款的诉求于法无据。其次，2017年3月13日，由康文力与***签字的《2016年风火山车站工地收支》清单中载明“交保证金13万退4万，还有9万元、交税55918.38元、交玉门公司17113.41元、给挖机32500元、临建47万公司付378134.95元、工人工资156000元、日常开支帐篷317698元、项目部借5万元还4万，欠1万、总支1149229.82，垫资771094.78元，公司付款付清”。庭审中，原告认可上述所有款项均是其垫资款，其中17113.41元康文力让原告给玉门公司交纳的管理费，但原告无证据证实是其交纳的费用，32500元是挖机费用，无证据向法庭提交，临建的470000元只是口头约定，无证据向法庭提交，工人工资156000元及是常开支317698元没有证据证实，项目部丁经理向其借50000元，已还40000元，尚有10000元没有偿还的意见均未提交证据予以证实，并称上述所有证据均交付给了康文力。该工地收支清单只是康文力与***的账单，与该案被告的证据亦交给了康文力。该案中房建工程即风火山车站楼的劳务是由李某组织施工的，其中400000元人工工资是由康文力转给***，再由***支付给李某，该400000元是包含在中铁二十一局四公司支付给玉门公司的2318986.5元中。2017年3月13日《2016年风火山车站工地收支》只是***与康文力之间的账目，该清单未经中铁二十一局四公司及玉门公司确认，且中铁二十一局四公司和玉门公司签订的三份《劳务施工合同》中采取的是固定价格，若合同价格发生变化，应由康文力和中铁二十一局四公司结算后予以确认，故原告以该收支单作为证据主张权利，缺乏证据的真实性、关联性和合法性，不能作为该案定案依据。故对此证据不予采纳。被告中铁二十一局四公司认为原告于2016年4月26日向其汇入履约保证金130000元，2016年5月25日中铁二十一局四公司退还***保证金40000元。因工程尚未竣工验收，剩余90000元是该工程质保金的意见，经查，2019年5月5日，中铁二十一局四公司出具《关于玉门公司（风火山车站）工程款支付情况说明》内容为“……工程劳务合同总价为2318986.5元人民币，截止2018年5月24日我项目部共计支付玉门公司工程款2274671.1元，剩余质保金44315.4元”意见与其出具的说明相矛盾，康文力要求***交纳的130000元是履约保证金，与质保金无关。对被告中铁二十一局四公司的辩称意见，不予采纳。本案审理的建设工程施工合同纠纷，而***并非本案实际施工人或合同相对方，对该笔履约保证金原告可另行主张。综上，原告主张的工程款没有证据予以证实，应承担举证不能的后果。故一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。

本院二审期间，当事人均未提交新的证据。经上诉人***申请，证人李某出庭作证称，其在***手下干活，***向其发放40万元工资，康文力向其发放80万元工资，康文力之子向其发放14万元工资，工资已结清。

二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于上诉人***的上诉请求能否成立的问题，须从以下方面进行认定：1.***是否为案涉工程实际施工人？2.2017年3月16日的《2016年风火山车站工地收支》能否作为定案证据？本院对此分析如下：

一、关于***是否为案涉工程实际施工人的问题。经查，中铁二十一局四公司和玉门公司签订的《风火山站房建及安全防护工程施工劳务分包合同》《秀水河、风火山房建工程施工劳务分包合同》《风火山临建工程施工劳务分包合同》均已明确载明玉门公司从事的是劳务分包工作，而非主体等工程的施工作业，且***进行的土地平整等均系劳务工作，所需主材料均是中铁二十一局四公司提供，故本院对***所述其为实际施工人的理由不予采纳，作为劳务提供方，其无权突破合同相对性原则要求中铁二十一局四公司在欠付工程款范围内承担连带责任。

二、关于2017年3月16日的《2016年风火山车站工地收支》能否作为定案证据的问题。首先，该案中康文力是中铁二十一局四公司与玉门公司签订三份劳务合同的施工主体，虽然在施工过程中，上诉人垫付了部分材料款，但其垫付的材料款389479元中铁二十一局四公司已按照康文力的要求于2016年12月21日直接汇入到上诉人经营的青海宗阁建筑工程有限公司账户内。上诉人在庭审中陈述是康文力将其挂靠玉门公司的劳务工程转包给了上诉人，双方达成的是口头协议，并受康文力委托向玉门公司缴纳管理费，可知其对康文力挂靠玉门公司资质是明知的，故本院对***认为其有充分理由相信康文力是玉门公司的项目经理，据此向玉门公司主张权利的意见不予采纳。同时上诉人认可是由康文力支付其在该工程施工的临建工程（平整道路、场地、为施工前做准备）的工程款，无论对发包人、承包人还是转包人及实际施工人，确定工程款的举证责任均在主张工程款具体数额的一方，既要对其实际施工的工程量及施工的具体范围等事实承担举证责任。上诉人***与康文力在该工程中是否有合同关系或康文力是否将其挂靠玉门公司的劳务工程部分或全部再次转包给***施工，上诉人未向法庭提交证据予以证实，上诉人***应承担举证不能的不利后果。

其次，上诉人***在一审中认可其支付给李某的劳务费400000元是由康文力交由其支付给李某的履约保证金、支付工人工资、***垫付的材料款等均是由康文力委托其支付，故其提交的证据无法证实***与康文力之间是合作关系、上下属关系还是转包劳务的关系，***所述案涉劳务分包作业由其独立完成的内容无法满足“高度盖然性”标准。再次，《2016年风火山车站工地收支》中有“公司付款付清”内容，将该内容进行文义理解，由“公司将全部款项付清”及“待公司付款后，全部款项付清”两种意思，且“公司”亦未明确是中铁二十一局四公司还是玉门公司。最后，上诉人***未提交证明证据邢良山系被上诉人玉门公司工作人员，故其所述邢良山代表玉门公司承诺向其偿还60万元款项的意见缺乏证据支撑。据上，在康文力与***之间关系尚未厘清的情形下，***以《2016年风火山车站工地收支》直接向玉门公司主张案涉款项缺乏法律依据，一审判决并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11511元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　何　萍

审 判 员　　吴培青

审 判 员　　邢　昌

二〇二〇年十一月十九日

法官助理　　田雪梅

书 记 员　　司风明