上海某某市政工程有限责任公司与吉安市吉州区岔路口建筑劳务服务有限公司、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

江西省吉安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）赣08民终417号 上诉人（原审被告）：上海**市政工程有限责任公司，住所地上海市虹口区柳营路125号1708-1室。统一社会信用代码：91310107630720686Y。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：吉安市吉州区岔路口建筑劳务服务有限公司，住所地江西省吉安市吉州区岔路口村***（庐陵新区）。统一社会信用代码：91360802074282717X。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江西钧略律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1977年2月12日生，汉族，住江西省吉安市吉州区。 上诉人上海**市政工程有限责任公司（以下简称**公司）因与被上诉人吉安市吉州区岔路口建筑劳务服务有限公司（以下简称岔路口公司）、***承揽合同纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2022）赣0802民初5584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人***、被上诉人岔路口公司的法定代表人***及***、被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司向本院上诉请求：1．请求依法撤销一审判决第一项，依法改判驳回岔路口公司对**公司的全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由岔路口公司、***承担。事实和理由：1．一审认定**公司为系争合同的一方当事人，无任何事实依据，属于事实认定错误。系争合同签订于岔路口公司与***之间，且签订时间早于***与**公司劳动合同起始时间，***亦未提供任何**公司的委托手续以证明其有权代理**公司签署合同或从事任何其他法律行为，故表观上**公司绝非系争合同当事人。一审认定**公司通过工地管钱的人向岔路口公司付款4,000,000元，遂认定***签订系争合同是履职行为，但在案证据并无**公司直接支付的相关凭证，尚无法证明**公司直接参与了履行系争合同的行为，因此，无法推出**公司是系争合同当事人。2．一审未认定系争合同约定的工程属于哪个单位或单项工程，抑或是属于**公司承包的工程范围。岔路口公司应当进一步举证证明其所履行的系争合同约定的工程属于**公司承包的工程范围，但岔路口公司并未提供相关证据，理应承担不利的诉讼后果。3．即便法院认定**公司与岔路口公司构成合同关系，合同履行、结算情况亦不应以***出具的结算证明为准。一审中，***向岔路口公司出具的结算证明的2019年12月17日，其与**公司的劳动合同已经终止，其出具结算证明时未提供任何由**公司授权其进行结算的文件，故结算价格不应以***出具的结算证明为准。一审中，**公司指出，系争合同记载的暂定土方挖运的工程量达三百万元，岔路口公司所主张的工程量又高于此数，则如此庞大的工程量应有具体履行的各种证明，不应仅有所谓的结算证明，依常理，系争工程于2015年10月开工，至2019年出具结算证明之前，岔路口公司必然产生各种日常用工、用机、用料及工程进度等证明，然这些材料其均未提供，理应承担举证不能的后果。 岔路口公司辩称，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回。事实和理由：一审中**公司只对“合同上没有体现**公司**”提出了异议。实际上，**公司对岔路口公司完成的工程量无异议。根据现有证据及事实，***的行为属于履行职务行为，责任由**公司承担。 ***辩称，每一次的工程款从业主拨到公司，扣除管理费等剩下的钱应该支付给我们，但是最后一笔，2019年年底的时候拨了一笔款，还剩几百万没有支付给我们，拖欠了这么久我也很不好意思。合同是我签的，我希望公司把钱拿出来直接付给岔路口公司，也就不存在打官司的事情了。 岔路口公司向一审法院起诉请求：1．判令**公司、***支付岔路口公司土方款及清理淤泥款1,832,079元及逾期付款违约金314,812元（以1,832,079元为基数，按年利率6%计算，从2019年12月17日计算至实际付清款项之日止，计算至起诉之日为314,812元）；2．本案诉讼费由**公司、***承担。 一审法院经审理查明：2015年10月18日，岔路口公司（乙方）与***（甲方）签订《土方挖运分包合同》，合同约定：工程名称***公园，工程地点：岔路口，承包范围及内容：本工程地下室土方挖运（包施工机械进出场费、路基箱费用、地下障碍物的破碎及外运费、施工道路、场内外菜地、坟墓、**、房屋拆除的建筑垃圾等清除，场内外和沿线道路保洁、文明施工、周边协调、乙方合理的管理费、利润、税金指车子所加油的发票每次付款的70%等一切费用），承包方式：本工程采用“包工期、质量、安全、文明施工、环境保护、及涉及本合同承包范围内甲方对业主的承诺及业主对甲方所作的规定、约束等”的包干方式，全面负责本合同范围内的全部工作内容，处理好政府主管部门和社区地方的关系。计量方式：计量方式以甲乙双方测量的实际方量为准，业主测量的方量多少与乙方无关，不作为结算的依据。本工程于2015年10月18日开工。合同造价：乙方须按本合同规定的工期、质量等级和合同条款要求完成本合同第1.3承包范围内的全部施工内容，本合同单价是综合包干单价，是不再记取任何费用，为完成本合同内容所发生的一切费用，一次包死不再调整单价，工程量按理场实际测量数据结，淤泥为30元/立方米，工程量暂定为壹拾万立方米。付款方式：本工程无预付款，乙方完成壹万立方米的土方挖运后，甲方支付已完成工作量的70%工程款，土方挖运工程全部完成后，经甲乙方双方现场测量核对工程量无误后，剩余工程款15日内全部支付给乙方。2018年5月10日，***出具收条一张，载明：“截止2018年5月10日止，收到岔路口劳动服务公司外运土515车（***伍车）”。 另查明，岔路口公司曾收到部分工程款4,000,000元。2015年12月10日，**公司、***签订《劳动合同》，约定***为**公司从事项目管理岗位工作。 一审法院认为，岔路口公司与**公司签订土方挖运分包合同，岔路口公司与**公司之间构成承揽合同关系，双方均应按该合同履行各自的义务。岔路口公司已按约完工，**公司应支付岔路口公司相应价款，岔路口公司相应的诉请依法应予支持。当事人对自己提出的反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***提供了**公司**的劳动合同，并与岔路口公司陈述**公司通过工地管钱的人付款4,000,000元这一情况相互印证，可以认定***是履职行为，不承担本案的付款责任。而**公司只当庭陈述需要核实相关问题，未提供证明其反驳意见的证据，对**公司的意见不予采信。因此，**公司应承担本案的付款责任。至于***与岔路口公司协商和解的金额1,481,333元，岔路口公司称是有条件的同意该金额，现该条件未达成，应以双方协议确认的、意思表示真实的金额1,832,079元认定为宜，因此对***要求按协商的金额1,481,333元付款不予支持。至于诉请的违约金，因双方有协商确认的金额，不宜再认定，该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条之规定，判决：一、**公司支付岔路口公司承揽款1,832,079元，限判决生效后10日内付清；二、驳回岔路口公司的其他诉请。一审案件受理费23,975元（岔路口公司已预交），由**公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。***提交了吉安市城市建设投资开发公司与**公司于2015年10月签订的《建设工程施工合同》，拟证明***公园工程是**公司承建，***是公司员工，在工地上班。**公司质证对该合同的真实性、合法性无异议，但该合同不能证明***是**公司员工及其代表**公司履行职务，也不能证明案涉工程是合同项下工程。案涉工程纯系岔路口公司与***之间的合同关系，与**公司无关。且该合同约定的竣工日期是2016年10月7日，而案涉工程及***所签的几张工程量签单是之后几年的日期。岔路口公司对该合同质证无异议。本院认为，吉安市城市建设投资开发公司与**公司签订的《建设工程施工合同》内容，**公司承包的赣江西堤***公园工程项目包括了：地下停车场、水域整治、地面铺装工程、景观照明工程、给排水工程、管线综合工程、园林绿化综合性工程（含栽植、铺植、整地、花坛、园路、水景、小品设施等），与案涉《土方挖运分包合同》中的工程名称及承包范围具有相同之处，故本院予以采纳。 根据对上述证据的分析与认定，本院经审理查明：2015年10月，发包人吉安市城市建设投资开发公司与承包人**公司签订了《建设工程施工合同》，由**公司承包赣江西堤***公园工程项目，工程内容包括了：地下停车场、水域整治、地面铺装工程、景观照明工程、给排水工程、管线综合工程、园林绿化综合性工程（含栽植、铺植、整地、花坛、园路、水景、小品设施等），开工日期：2015年10月8日（具体以发包人开工令为准）。2018年5月10日，***出具《收条》一张，载明：“截止2018年5月10日止，收到岔路口劳动服务公司外运土515车（***伍车）。”并在《收条》中注明“789＊17方=13413，每立方23元=308,499元。”2019年12月17日，***出具《证明》两张“今证明***公园南面清理淤泥共计壹万玖仟玖佰叁拾肆立方（19934m3）”“今证明***公园北面清理淤泥共计叁万零捌佰伍拾贰立方（30852m3）”。2022年8月17日，岔路口公司与***达成和解协议：一、***支付岔路口公司挖土方214662方＊17元/m3，合计：3,649,254元，挖淤泥50786方＊30元/m3，合计：1,523,580元，外运种植土789车＊23方＊17元/m3，合计：308,499元，三项合计5,481,333元（**肆拾捌万壹仟叁佰叁拾叁元），之前***支付了岔路口公司4,000,000元整（肆佰万元整），还剩未支付款1,481,333元（壹佰肆拾捌万壹仟叁佰叁拾叁元）。二、***承诺在2022年12月1日之前支付完1,481,333元，如未按协议支付给岔路口公司，那就按起诉状金额1,832,079元支付，同时岔路口公司***申请强制执行全部剩余款项。三、其他无争议。2022年9月1日，一审法院作出（2022）赣0802民初3752号民事裁定，准许岔路口公司撤回起诉。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据**公司与吉安市城市建设投资开发公司签订的《建设工程施工合同》，**公司承包了赣江西堤***公园工程项目，虽然**公司未直接与岔路口公司签订《土方挖运分包合同》，但由于**公司与***签订了《劳动合同》并约定将***安排在公司项目所在地工作，且**公司签订的《建设工程施工合同》中约定的开工日期与《土方挖运分包合同》签订的时间相差仅十天，而**公司并未提交证据证明其将案涉工程分包给其他公司或由**公司亲自实施，故一审认定***作为**公司的员工与岔路口公司签订《土方挖运分包合同》属于履行职务行为并无不当，**公司应当履行《土方挖运分包合同》中约定的付款义务。虽然《劳动合同》与《土方挖运分包合同》签订的时间不同，但与***签订《劳动合同》的行为系**公司内部人事管理的范围，不能以此约束岔路口公司。另外，因***一直在***公园工程项目上工作，而**公司在***的《劳动合同》到期后，并未及时通知岔路口公司，因此，岔路口公司有理由相信***有权代表**公司进行结算。且**公司亦未提交证据证明其与岔路口公司另行进行了结算，故以***出具的《收条》及《证明》进行结算并无不当。 综上，**公司的上述理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23,975元，由上诉人上海**市政工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　刘　娟 二〇二三年四月二十七日 书记员　　***