某某、中国对外建设有限公司深圳分公司（以下或简称中外建深圳分公司）商品房预售合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤03民终6549号

上诉人（原审原告）：**，女，汉族，1982年1月8日出生，身份证住址：湖南省邵阳县，

委托诉讼代理人：梁韶辉，广东世纪华人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方燕媚，广东世纪华人律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国对外建设有限公司深圳分公司（以下或简称中外建深圳分公司），住所地：深圳市福田区华强北街道燕南路96号阁林网苑902室，组织机构代码：70852613-9。

法定代表人：张合公，总经理。

委托诉讼代理人：阿积德，男，蒙古族，1980年8月9日出生，身份证住址：青海省乐都县，系该公司职员。

被上诉人（原审被告）：深圳地质建设工程公司（以下或简称地质公司），住所地：深圳市福田区燕南路98号，组织机构代码：19219574-5。

法定代表人：刘都义，副总经理。

委托诉讼代理人：张传航，广东天峦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国土资源部机关服务中心（原国土资源部机关服务局）（以下或简称机关管理局），住所地：北京市西城区阜内大街64号，组织机构代码：40001065-4。

法定代表人：叶志斌。

上诉人**因与被上诉人中国对外建设有限公司深圳分公司、深圳地质建设工程公司、国土资源部机关服务中心商品房预售合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、依法撤销(2016)粤0304民初651号《民事判决书》，依法改判，支持**的诉讼请求；二、本案的一审、二审的诉讼费用由对外建公司、地质公司、机关管理局承担。

事实和理由：

一、关于涉案合同解除问题，一审判决认定事实错误，违反法定程序。（一）对外建公司对涉案合同并不具有单方解除权，一审判决认定事实错误。对外建公司在一审程序中提出，因**未向其返还其代付的购房首期款，其己分别于2016年10月13日、10月14日在南方都市报、湖南日报登报通知解除涉案合同。本案中，**虽未依生效判决向对外建公司支付首期款及逾期利息，但根据涉案合同的约定，对外建公司、地质公司、机关管理局负有自取得工程竣工验收证明之日（即2002年7月5日）起150日内通知**办理房地产转移登记的义务，对外建公司、地质公司、机关管理局迟迟未为**办理房地产转移登记的行为与**迟延支付首期款的行为一样均已构成根本违约。根据《合同法》第九十四条之规定，双方根本违约的，任何一方不具有法定单方解除权，因此对外建公司对涉案合同不具有单方解除权，其登报解除合同的行为并不具有法律依据。一审判决在对外建公司无单方解除权的情况下确认涉案合同已公告解除，属于认定事实错误。（二）一审判决在对外建公司未提起反诉的情况下确认合同解除，超出诉讼请求范围，违反法定程序。本案一审程序中，**的诉讼请求为办理房地产转移登记及支付延期办证的违约金，如果对外建公司主张涉案合同己解除，则其应提出确认之诉的反诉，由人民法院确认合同是否己解除。对外建公司当庭答辩合同已解除，但并未向人民法院提起反诉，根据“不告不理”原则，一审法院无权确认涉案合同是否解除。而一审判决却提出，“**至今未支付该部分款项，导致对外建公司作为房产出售方，收取购房款的合同目的无法实现。对外建公司当庭答辩行为应视为本案庭审之日，即2016年12月9日，对外建公司与**之间的房屋买卖合同关系已解除”，该判决在对外建公司无单方解除权且未提起确认合同解除的反诉的情况下认定合同已解除，已超出诉讼请求范围，违反法定程序。综上所述，一审判决就对外建公司对涉案合同是否有单方解除权及是否已解除的问题认定事实错误；在对外建公司未提起反诉的情况下将待确定的事实作为判决依据，以合同己解除为由裁定驳回**的诉讼请求，超出诉讼请求范围，违反法定程序。

二、涉案贷款已由**全部支付，一审判决认定2005年9月6日之前的贷款由对外建公司代为支付，与实际情况不符。本案中，证明**己足额支付涉案贷款的证据为平安银行向**出具的《个人贷款结清证明》及《个人贷款业务客户还清款清单》，而对外建公司主张涉案贷款由其支付的依据为其作为姚传锐贪污犯罪的受害人而单方制作的《对外建公司支付56套房产按揭贷款还款明细表》及员工当庭回忆。相比之下，**的证据的证明力明显大于对外建公司的依据。此外，对外建公司也并未提供任何其他证据证明涉案贷款是由其支付及相应款项如何进入**账户并代付贷款的。退一步讲，如果涉案房产2005年9月26日前的贷款确如对外建公司主张是由其支付，那为何其在2015年1月20日对**提起的诉讼案件【(2015)深福法民三初字第329号】中只要求**返还涉案房产的首付款和利息，而不要求**将其代付的贷款一起要求返还？可见，对外建公司代付贷款的主张，与常理相悖，更与实际情况不符。综上所述，涉案贷款的全部均已由**全部支付，一审判决认定2005年9月6日之前的贷款由对外建公司代为支付，属于认定事实错误，与实际情况不符。

三、涉案房产的购房情况与其他被作为赃物追缴的房产情况不一致，一审判决认定事实错误。刑事判决书【(2012)深罗法刑一初字第1703号】确认姚传锐贪污犯罪的非法所得共为1397万元，其中1096万元是姚传锐转给h超美的售楼款，剩余301.0128万元是姚红军、姚勇军、姚伟三人名下共11套房产的售价，据此足以确定的是，本案涉案房产并未被深圳市罗湖区人民法院作为赃物追缴。该刑事判决所认定的“首付款由对外建公司支付，之后由对外建公司指派人统一出租，以所得租金归还房产的银行按揭贷款，不足还款部分由对外建公司统一补足”部分针对的只是姚红军、姚勇军、姚伟三人名下共11套房产的购房情况，与**无关，一审判决对刑事判决断章取义，认定**的房屋购买情况也如姚红军、姚勇军、姚伟三人名下11套房产一样，属于认定事实错误。

四、各方当事人存在买卖房屋的合意及真实的房屋买卖合同关系，一审判决认定事实错误。（一）无相反证据证明各方当事人不存在买卖房屋的合意。涉案合同已经深圳市公证处公证并出具公证书，根据《民事诉讼法》第六十九条的规定，应该作为人民法院认定各方当事人存在买卖房屋合意的依据。刑事判决并未将**房产作为赃物追缴，说明**的购房情况与其他被迫缴的房屋存在差异，不能以刑事判决否定当事人之间的房屋买卖合意。此外，地质公司在庭审中否认其签字盖章为其真实意思表示，理由为刑事判决认定姚传锐伪造公章。但通览整份刑事判决书，没有任何一处提到姚传锐存在伪造公章的犯罪行为。地质公司也未能举证其授权代表谢容忠的签字及公司盖章为伪造。因此，涉案合同为合同各方真实意思表示，签订合同时各方当事人存在买卖房屋的合意。（二）**未依生效判决确定的内容支付首期款及利息是出于对对外建公司不配合办理房地产转移登记的担忧，不具有主观恶意。根据(2015)深福法民三初字第329号生效判决，对外建公司并无代**支付首期款的义务及合法根据，因此可以确定**已支付首期款，只是支付方式是由对外建公司代付而已。出于对被**一不配合办理房地产转移登记的担忧，**于2015年12月17日委托广东世纪华人律师事务所向对外建公司发出律师函，就支付首期款及办理《不动产权证》事宣与对外建公司进行沟通，明确愿意支付首期款并请对外建公司回复办证事宜，但对外建公司始终未向**回复何时办理《不动产权证》，因此**才未向对外建公司偿还首期款及利息。（三）涉案房产由**持续、合法占有。涉案房产一直由**持续、合法地占有，一审判决在未作充分调查的情况下以**未提供2010年1月1日之前的租赁合同为由认定**未占有使用涉案房产，属于认定事实错误。因此，各方当事人存在买卖房屋的合意及真实的房屋买卖合同关系，且涉案房产也由**持续、合法占有，一审判决认定事实错误。

综上所述，一审判决认定事实错误、超出诉讼请求范围、违反法定程序，为切实维护**的合法权益，根据《民事诉讼法》第一百六十四之规定，特向贵院提起上诉，望判如所请。

对外建公司辩称，**截止到对外建公司收到上诉状前，对外建公司没有得到消息其履行了**刚才补充意见中的支付执行款，即329号判决书履行首期款的义务。对外建公司认为**违反合同约定在先，其无权要求对外建公司履行相关义务。罗湖法院1703号刑事判决书已确定被告人姚传锐通过签订买卖合同的形式，将刑事案件涉案的56套房子违约转移至**名下，**的717号房也包含在56套房中。**没有支付房屋首期款，姚传锐通过指派专人管理的形式出租房屋，以出租房屋所得租金支付房屋按揭贷款，这是罗湖法院刑事判决书确认的事实。对外建公司诉**支付首期款的案件中，生效判决书已确认**没有实际支付购房首期款。基于上述原因，对外建公司解除合同，完全符合法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回**的上诉请求。

地质公司辩称，**支付执行款项行为，是其在法院强制下履行生效判决书的执行义务，不能产生恢复已解除的合同的生效，即不能恢复合同为有效。**的付款行为，是想以支付执行款的形式达到最终占有贪污国有房产的目的，与其此前的行为，逻辑上是一致的，因此不能给予支持，不能在民事程序中实现变相的贪污变现。

**向一审法院起诉请求：1、对外建公司、地质公司、机关管理局共同向深圳市不动产登记中心申请房地产转移登记，为**办理阁林网苑717号房屋《不动产权证》；2、对外建公司、地质公司、机关管理局共同向**支付延期办证的违约金暂计102548元【涉案房产售价468256元×万分之三×730日（2013年12月25日-2015年12月25日），实际计算至涉案房产《不动产权证》出具之日止】；3、本案的诉讼费用由对外建公司、地质公司、机关管理局共同承担。

一审法院认定事实：2001年5月20日，对外建公司、地质公司、机关管理局（卖方）与**（买方）签订《深圳市房地产（预售）买卖合同》（深房预买字第B68734号），约定：卖方将阁林网苑717号房产以单价7448元/平米的价格出售给买方，售价为468256元；买方付清购房款后，卖方应出具付清购房款证明书；买方于签约当日支付购房款的30%即148256元，2001年6月15日前付购房款的70%即32万元或在该日期之前向有关银行办妥抵押贷款手续并按约定期限付款。买方未按照合同约定的付款方式按期给付购房款的，应当承担延迟支付的违约责任，超过合同约定时间90日仍不付清应付价款的，卖方有权单方解除合同。卖方单方解除合同的，应以书面形式及时通知买方，并在10日内从卖方已付价款中扣除双方约定的违约金，剩余款项退还给买方；合同中的通知为书面通知，送达方式采取当事人签收或邮寄送达的方式，以上方式无法送达的，方可采取公告送达的方式。2001年6月15日，买卖双方前往深圳市公证处就上述房屋买卖合同进行了公证。

2001年11月23日，对外建公司与地质公司共同出具证明，载明：**购买格林网苑717单位，建筑面积62.87平方米，现已付清全款468256元。地质公司对于该证明上的公章真实性无法确认。

此后，**主张由其占有使用涉案房产，并对外出租收取租金，并提交2010年9月9日签订的租赁合同及对应的银行流水，显示自2010年1月开始，承租人每月按照租赁合同的约定向**支付租金。而2010年1月之前的租赁合同，**称已遗失。被告则称实际涉案房产为酒店房间，一直由对外建公司对外统一出租。

2001年12月5日，**就首期款之外的剩余房款32万元向平安银行深圳分行贷款，并以涉案房产作为抵押物向银行提供抵押担保。2010年5月10日，平安银行深圳桂园支行出具《个人贷款结清证明》，证明被告就上述32万元贷款已结清全部本息。对于上述贷款的支付问题，**主张全部是由其支付的，对外建公司则主张2005年9月26日之前的贷款系由对外建公司代为支付，之后因姚传锐被双规，现无法找到之后对外建公司代为支付的相关材料。但根据公司员工回忆，上述32万元贷款中**最多支付了3万元，其余均是对外建公司代为支付的。

2004年10月22日，涉案格林网苑办理初始登记，权利人为对外建公司、地质公司、机关管理局，在产权证附记内注明第七层建筑面积1066.27平方米，其中地质公司分得801.19平方米、对外建公司分得265.08平方米，本次登记时尚未分割。第七层产权分配给对外建公司和地质公司，其中798号房已出售给李梅志、717号房已出售给**、721号房已出售给姚明秀，各方同意暂不分割办证，先办理初始登记。

原审另查，就深圳市罗湖区人民检察院指控被告人姚传锐犯贪污罪提起公诉一案，深圳市罗湖区人民法院于2012年12月18日作出（2012）深罗法刑一初字第1703号刑事判决书，判决对公诉机关指控的下列事实予以了确认：1998年8月，中国对外建设总公司（以下简称中外建）注册成立非法人分支机构中国对外建设总公司深圳分公司（即本案**，为避免混淆，以下简称中外建深圳公司），任命该案被告人姚传锐为中外建深圳公司负责人。1999年8月15日，中外建、国土资源部机关服务局、深圳地质勘探开发公司签订《合作开发“恒信大厦”合同书》，共同开发“恒信大厦”（后更名为格林网苑）地产项目，中外建深圳公司承担该项目的运营。2000年4月28日，中外建出具委托书，授权姚传锐代表其联系洽谈“恒信大厦”地产开发事宜，并签署有关合同与文件。在经营管理格林网苑房地产其项目的过程中，被告姚传锐侵吞国有资产的具体事实包括：2002年，被告人姚传锐以签订商品房预售合同形式先后将格林网苑房地产项目中的56套房产产权转移到姚伟、姚红军、姚勇军等亲属名下（上述56套房包含本案涉案争议房产），首付款由中外建深圳公司支付；之后，姚传锐指派人员统一出租，以所得租金归还房产的银行按揭贷款，不足还款部分由中外建深圳公司统一补足。至案发姚伟、姚红军、姚勇军三人名下的11套房产已领回产权证书（该11套房产售价301.0128万元）。该判决还查明涉案房产自2001年12月29日起，每月贷款由本案对外建公司代本案**支付，一直支付至2005年9月6日，累计支付贷款本息102806.71元。

刑事判决并认为“格林网苑”项目是由中外建、国土资源、深圳地质三家国有公司共同开发，项目的资产在国有公司的管理中，以公共财物论。被告人姚传锐是中外建深圳分公司的负责人，受委托管理该项目的资产，属于受委托管理国有资产的人员，符合贪污罪的主体；是否有侵吞公共财物行为的问题，现有证据可以证实其转给卜超美的1096万元是“格林网苑”的售楼款，被告人姚传锐后将卜超美用于抵债的房产登记到其亲属名下，是一种侵吞公共财物的行为；关于将房产转移到亲属名下的事实，有姚某、姚某军、姚勇军的证言及11套房产的产权登记资料为证，亦可认定。最终判决认定姚传锐犯贪污罪，判处有期徒刑十年，与前罪并处，决定执行有期徒刑十六年，非法所得1397.0128万元，返还被害单位中国对外建设总公司。

原审再查，本案对外建公司于2015年1月20日以本案**为被告向原审法院提起诉讼，案号为（2015）深福法民三初字第329号，该案的起诉状上本案对外建公司确认的案由为买卖合同纠纷，在该案中,本案对外建公司主张对外建公司没有替本案**支付首付款的法定或约定义务,本案**应向本案对外建公司返还涉案房产的首付款和利息。最终法院认定该案案由应为不当得利,并认为被告与**及其他卖方签订房屋买卖合同购买涉案房产，支付购房首期款应属本案**的合同义务，并于2015年7月14日判决本案**应向本案对外建公司返还购房首期款148256元及相应利息。该判决作出后,双方当事人均未上诉。判决生效后，本案对外建公司于2016年3月17日向原审法院提出执行申请，案号为（2016）粤0304执4558号。截止庭审之日，本案**仍拒绝向本案对外建公司返还购房款。并主张因为本案中本案**要求本案对外建公司支付逾期办证违约金，违约金的数额有可能超过**应向对外建公司返还的首付款。故**至今未向对外建公司返还首付款。

在上述执行案件执行过程中，因**未向对外建公司返还代付的款项，对外建公司分别于2016年10月13日、10月14日在南方都市报、湖南日报刊登公告。公告内容为：根据2001年5月20日**与对外建公司签订的房地产买卖合同及原审法院做出的（2015）深福法民三初字第329号民事判决书确认的事实，通知**，对外建公司与**签订的上述买卖合同正式解除。

一审法院认为，根据刑事判决认定的事实，本案对外建公司、地质公司、机关管理局属国有公司，其合作开发的“格林网苑”项目的资产属于公共财物，而姚传锐将该项目的资产，将包含本案涉案房产在内的房产转移至亲戚名下的行为是一种侵吞公共财物的行为。并且从刑事案件查明的事实可以看出，**虽与对外建公司、地质公司、机关管理局签订房地产买卖合同，但首付款以及至2005年9月6日之前的贷款均是由对外建公司代为支付，且房产也是由对外建公司对外出租收取租金。**虽主张2010年1月之前系由其出租并收取租金，但未提交相应的证据证实，该主张也与刑事判决认定的事实相左。从上述本案认定的事实可以看出，虽然对外建公司、地质公司、机关管理局与**签订房屋买卖合同，**作为买受人不支付购买房屋的对价也未占有使用涉案房产，对外建公司作为出售人代替买受人支付购房款并出租房产收取租金的行为，明显违反正常房屋买卖合同的交易常理。可以看出**与对外建公司在2001年5月订立房地产买卖合同之初，并不存在买卖房屋的合意，不存在真实的房屋买卖合同关系。

对外建公司作为开发商之一，2014年12月向原审法院提起诉讼认为对外建公司作为出售方，没有义务代本案**支付首付款，并要求本案**向本案对外建公司返还代付的首付款。本案对外建公司提起该诉讼的前提是基于对之前房屋买卖合同的追认，**虽至今未向对外建公司返还首付款，但对于双方成立房屋买卖合同关系并未提出异议。应视为对外建公司与**就房屋买卖合同达成合意。但是，对外建公司与**均未提交证据证明涉案房产系根据对外建公司、地质公司、机关管理局内部协议分配给对外建公司的面积，对外建公司也未提交证据证明其作为合作开发格林网苑小区的开发商之一有权单独向**出售涉案房产。对外建公司虽确认与**之间存在房屋买卖的合意，但地质公司作为共同开发商当庭明确要求驳回**的诉讼请求。说明对外建公司的行为并未得到所有共同开发商的确认。不能认定为对外建公司有权将涉案房产出售给**，**主张办证，没有合同依据。退一步来讲，即便涉案房产系根据对外建公司、地质公司、机关管理局内部协议系分配给对外建公司的部分，对外建公司有权在未征得其余开发商同意的情况下单独对外出售。**与对外建公司达成新的合意之后，**作为买受人的主合同义务是向对外建公司支付购房款。在对外建公司起诉要求**返还代付的收款行为得到法院生效判决的确认的情况下，**应履行向对外建公司返还首付款的义务。而**至今未支付该部分款项，导致对外建公司作为房产出售方，收取购房款的合同目的无法实现。对外建公司当庭答辩行为应视为本案庭审之日，即2016年12月9日，对外建公司与**之间的房屋买卖合同关系已解除。**在合同解除后，再要求对外建公司、地质公司、机关管理局配合办理房地产转移登记并支付逾期办证违约金，原审法院不予支持。合同解除后，**如认为支付了部分购房款，可另行向对外建公司主张返还。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第九十四条第（三）项、第（四）项、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定判决：驳回**的诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行上述义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2351元（已由**预交），由**负担。

本院经审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。

另查，2017年1月3日，**支付了（2016）粤0304执4558号案件中购房首期款148256元，2017年1月26日，**又支付了上述购房款的利息150000元。

本院认为，根据已生效的刑事判决书，**与对外建公司、地质公司、国土资源部机关服务局签订的《深圳市房地产（预售）买卖合同》并非真实的房屋买卖合同关系，涉案房产的首期款以及2005年9月6日之前的贷款也是对外建公司代为支付。

对外建公司作为涉案小区的开发商之一，其于2014年向原审法院提起诉讼，要求**返还其代付的首期款。该诉请应当视为对外建公司追认了其与**之间的《深圳市房地产（预售）买卖合同》。原审法院支持了对外建公司的诉请，认为**已构成不当得利，判决其返还购房首期款148256元以及利息。

上述判决生效后，**一直未予履行。对外建公司于2016年3月提出了执行申请，但**仍未履行相关义务。对外建公司分别于2016年10月13日登报解除双方之间的买卖合同，又于2016年12月9日在原审庭审中当庭答辩表达了解除合同的意思表示。本院认为，支付首期款是**的主要合同义务，在其未履行合同义务，合同相对方经催告仍未履行的，相对方有权解除涉案合同。解除合同的意思表示到达对方时即发生合同解除的效力，故涉案合同在原审庭审时已解除。虽然**在原审庭审后履行了生效判决，但是合同已经解除。**可就已支付的款项向对外建公司主张返还。原审相关处理正确，本院予以确认。

综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人**的上诉没有依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2351元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　　　　睿

审判员　聂　　　　效

审判员　吴　 春　 泷

二〇一八年六月二十五日

书记员　廖冉冉(兼)

附录相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。