某某、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤03民终23149号

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：王根霞，广东天浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余浩志，广东天浩律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：***。

委托诉讼代理人：刘远洋，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：伍玉强。

委托诉讼代理人：梁绘，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市深广盈劳务工程有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区布吉街道石芽头片区慢城27号楼C单元502，统一社会信用代码914403003353665734。

法定代表人：伍玉强，总经理。

委托诉讼代理人：梁绘，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳地质建设工程公司，住所地广东省深圳市福田区燕南路98号，统一社会信用代码91440300192195745G。

法定代表人：刘都义。

委托诉讼代理人：梁绘，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。

原审第三人：中建二局第一建筑工程有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创四街9号院1号楼1至7层，统一社会信用代码91110000104341301L。

法定代表人：温明。

上诉人***、***、伍玉强因与被上诉人深圳市深广盈劳务工程有限公司（以下简称深广盈公司）、深圳地质建设工程公司（以下简称地建公司）、原审第三人中建二局第一建筑工程有限公司（以下简称中建二局第一工程公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2021）粤0307民初8182号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

***一审起诉请求：1.判令深广盈公司、***向***支付款项2488888元，并应自2019年12月4日起按照同期银行贷款利率4.35%的标准支付利息直至款项付清之日止，暂计至2021年1月19日为123905元。2.判令伍玉强针对上述债务承担连带支付责任。3.判令地建公司针对上述债务在其应付给深广盈公司的工程款项内承担补充支付责任。4.判令***除第一项诉讼请求的债务外，另行向***支付款项10万元。5.判令深广盈公司、***、伍玉强承担本案的诉讼费、保全费、担保费等相关费用。

一审法院判决：一、***、伍玉强于判决生效之日起五日内向***支付2488888元和利息（利息以2488888元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2021年1月29日起计算至付清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。付款义务人如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14251元、保全费5000元，合计19251元（***已预交），由***负担1589元，***、伍玉强共同负担17662元并在判决生效之日起五日内迳付***。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决的第二项，依法改判深广盈公司向***支付相应款项2488888元及利息，地建公司对上述债务在应支付给深广盈公司的工程款项内承担补充支付责任。2.依法判令地建公司针对上述债务在其应付给深广盈公司的工程款项内承担补充支付责任。3.依法改判***除承担一审判决第一项的债务外，应另行向***支付款项10万元。4.判令深广盈公司、***、伍玉强、地建公司承担本案一、二审诉讼费以及保全费、担保费等相关费用。事实与理由：一、一审法院认定伍玉强、***与***为合伙关系，三方签署的协议实际是合伙人协商解决***退出合伙以及***可分得合伙财产数额的约定。协议中约定“此项目于2019年2月25日之后所到工程款由深广盈公司优先支付”，仅是当事人约定的付款条件和付款方式，不能视为深广盈公司同意承担支付款项的责任。从而判决深广盈公司不承担责任，该项认定是错误的。理由如下：首先，合伙关系并非单是一审法院认定的***与***、伍玉强之间的，而是***与***、伍玉强以及深广盈公司之间的；伍玉强本身就是深广盈公司的唯一控股股东及法定代表人，一审法院将伍玉强和深广盈公司之间完全分开处理是错误的。而且，涉案协议书甲方为深广盈公司，虽然协议中只加盖了伍玉强的私章，并没有加盖深广盈公司的公章，但是伍玉强作为深广盈公司的独资控股股东及法定代表人，本身行使的就是职务行为，其不单代表本人，也代表公司行使相关权利及义务。除该份协议外，其与***的录音资料中，也多次表示深广盈公司为其个人的公司。其次，协议中清楚约定：此项目于2019年2月25日之后所到工程款由深广盈公司优先支付，作为合伙的三人已经明确了工程款到账后，是由深广盈公司支付给***，且伍玉强作为独资控股股东已代表深广盈公司对协议内容进行了确认，即是各方的真实意思表示；而且从录音资料中也可以看出，深广盈公司也强调待工程款收回后，即从公司进行付款，也说明款项由深广盈公司支付伍玉强是没有异议的，因此，深广盈公司应当承担支付责任。再次，深广盈公司是***、***、伍玉强之间合作的载体，合作的基础就是以深广盈公司的名义承接工程，收取工程款，后续予以利润分成。深广盈公司因工程所获得的收益本身就是***、***、伍玉强的收入，但该收入完全由伍玉强控制，显然对其他两名合伙人不公平。一审法院认定深广盈公司不承担责任的事实错误。二、一审法院认定地建公司不承担补充责任的事实也是错误的。深广盈公司作为***和***、伍玉强之间的唯一合作载体，承接工程，收取工程款。工程款收入本身就是三个合伙人***和***、伍玉强的收入，本案虽然是合伙纠纷导致的争议，但也是工程款结算后续支配所产生的争议，该工程款涉及***的利益，不能完全将其分开处理。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第43条、第54条的规定，个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业名义从事生产活动的，在诉讼中，应当将私营企业与其挂靠的企业作为共同诉讼人。以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担责任的，应将挂靠人和被挂靠人作为共同诉讼人。本案中，伍玉强作为深广盈公司的唯一控股股东及法定代表人，代表地建公司进行本案涉案工程的投标，冉光文作为深广盈公司的员工也是地建公司指定的工程负责人，因此，可以看出深广盈公司是挂靠地建公司施工经营，虽然深广盈公司是以自己名义对外进行民事行为，但是深广盈公司、伍玉强所有的经营行为均是履行与地建公司的施工合同义务相关的职务行为，且因挂靠经营的最终收益均归属于深广盈公司，因此，对深广盈公司不能清偿的部分，地建公司应当承担连带补充责任。三、关于***借条所列的10万元应当由***进行支付。***在一审审理中，明确同意另行支付10万元给***，只是认为应当在结算完再付，且双方认可除上述款项外，双方无其他债务。

伍玉强、***上诉请求：1.撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判一审判决第一项，依法改判伍玉强、***无须支付***2488888元和利息（利息以2488888元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2021年1月29日起计算至付清之日止）；2.本案一审、二审案件受理费均由***承担。事实与理由：一、一审法院超判，且判决不公。***诉讼请求是深广盈公司和***向其支付款项2488888元及利息，判令伍玉强对上述债务承担连带支付责任。但一审法院判令伍玉强承担责任，而不是连带责任，属于超判，违反了“不告不理”的原则。二、本案争议焦点：2019年2月24日的协议书。1.从协议书形式上来说：甲方是深广盈公司，乙方是***，丙方是***，伍玉强不属于任何一方，不应当对协议书内容承担法律责任。2.从内容上来说：既然协议书中提到以仁和美地家园分包合同工程款为付款条件，就应该审理该分包合同的履行情况以及付款条件是否已经成就。本案没有任何证据证明付款条件己经成就，故伍玉强和***无须支付该款项。3.根据***提供的支出情况明细表，其实际垫资只有1868872.92元,其主张加上收益是2588888元，但其他合伙人并未同意，这与***一审提交的借条的证明内容相互印证，“工程收益款一共2588888，由于深广盈、伍玉强不确认，因此差额由***支付……”正因为不确认，所以深广盈公司没有盖章，伍玉强没有签字。所以伍玉强不需要对本案承担责任。三、一审法院认为伍玉强对他人拿私章盖的行为应该采取补救措施，事实上伍玉强也是拿到一审法院送达的文书资料才发现上面有自己的私章。此时案件已进入审理阶段，且事情已过去两年多，只能在审理中查明。按照常理，伍玉强如果对该份协议书认可，直接签名即可，而非舍近求远去张彬家拿私章盖。伍玉强不确认所谓的收益款，不同意签字或盖章是符合常理的。四、一审举证责任分配不公，针对***提交的短信和微信，实际上也是中建二局第一工程公司的说法，一审法院并未要求其出庭作证，就采纳该证据，况且该证据也不能证明***的证明目的，而对于伍玉强、***提交的证言，一审法院则认为并未出庭作证，不予采纳。一审法院判决事实认定不清，程序违法，适用法律错误，应当依法发回重审或依法改判。

深广盈公司针对***上诉的答辩意见：***的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，理由如下：本案案由并非合同纠纷，而是返还投资款纠纷，故***诉请合同纠纷，应当依法予以驳回。深广盈公司与***并不存在任何合同关系，深广盈公司也没有在协议书上盖章。深广盈公司与***不存在任何合同或合作关系，***无权要求深广盈公司承担任何形式的法律责任。综上所述，请求二审法院依法驳回***的诉讼请求。

伍玉强针对***上诉的答辩意见：***的上诉请求没有事实和法律依据，理由如下：一审法院认定伍玉强与***、***是合伙关系，故本案系返还投资款纠纷，并非合同纠纷。一、案涉协议书上的私章是***和***私自加盖，伍玉强与深广盈公司并没有同意协议书的内容，对该份协议书没有合意。因为不确认，伍玉强和深广盈公司没有盖章和签字。因***和***有私交，所以才会私拿私章加盖，一审庭审中，***也承认该行为。故本案应当由***一人承担法律责任。二、退一步说，即便按照该协议书，也未达付款的条件，协议约定退还合伙款项的前期是:2019年2月25日之后收到的工程款由深广盈公司第一时间优先支付给***。1.该协议是附条件退款，***并未证明仁和美地家园项目在2019年2月25日有工程款到账。2.根据该项目的合同书，该工程款分批次，按进度支付，截至目前该项目还未完工，另外该合同约定建设工程款应当优先支付劳务工工资和税费，没有任何证据证明己经达到给付条件。三、一审法院认定：现有证据无法证明付款条件成就确切时间，所以本协议的付款条件并未成就，一审法院判决错误。四、伍玉强、***与案外人钟志强在2018年6月13日签订一份合作协议。后来钟志强告知伍玉强，前期投资的款项有***的款项在内，***和钟志强一起占了1/3,伍玉强自2018年12月开始，就转账给***用来偿还***的投资款。因为钟志强和***都是***认识并拉过来一起合作的。2018年12月至2020年7月共转账709000元，即便法院判决承担返还投资款的责任，也应当在总额中扣除709000元或者该709000元由***个人承担返还责任。综上所述，请求二审法院依法驳回***的诉讼请求。

地建公司针对***上诉的答辩意见：***的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，理由如下：***起诉的案由是合同纠纷，地建公司并非本案适格的被告，地建公司与***没有任何合同关系，基于合同相对性的原则。***不应当将地建公司列为被告。***恶意诉讼，并恶意查封地建公司的银行账号属于滥用诉权。原审法院认定地建公司不承担任何法律责任，判决正确。

中建二局第一工程公司未发表答辩意见。

本院二审期间，伍玉强向本院提交了银行转账记录，证明深广盈公司已经转了709000元给***，***没有归还给***，且因为以下几点：1.因***与***有私人关系，所以***才会自愿额外承担10万元的借条；2.***是***拉进合伙的。3.***在一审庭审中也确认是其和***私自去财务处盖章。伍玉强并没有同意在协议书上盖章。故即便法院判决承担还款的责任，该709000元应当予以扣除或者应当由***个人承担。***质证意见：对该银行转账记录的真实性予以认可，对关联性不予确认。该份转账记录是深广盈公司与***的资金往来，该款项的性质是工程结算、借款还是什么款项并不清楚，也与***没有关系。***与***是协议的两个主体，并非是一体的，所以伍玉强主张给***款项即为给***的说法是不成立的。三方签署于2019年的协议真实有效，根据该协议约定，2019年2月25日之后所到的工程款均应当由深广盈公司第一时间优先支付给***，上述转账记录恰恰说明伍玉强等违约的事实。***、深广盈公司、地建公司、中建二局第一工程公司未发表质证意见。

本院经审理查明，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。

本院认为，根据双方二审诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.深广盈公司应否向***支付相应款项2488888元及利息；2.伍玉强、***应否向***支付2488888元及利息；3.地建公司应否在其应付未付深广盈公司工程款范围内承担补充清偿责任；4.***应否另行向***支付款项10万元。

针对焦点1，根据***提交的《协议》约定，涉案《中建二局第一建筑工程有限公司仁和美地家园施工总承包工程桩基工程施工分包合同》甲方深广盈公司（法人：伍玉强）、乙方***、丙方***存在合伙关系，三方协商一致同意此项目于2019年2月25日之后所到工程款由深广盈公司第一时间优先支付给丙方共计2488888元，在《协议》甲方落款处，盖有伍玉强私章，乙方和丙方落款处分别有***和***的签字和捺印指模，落款日期为2019年2月24日。上述《协议》虽然约定甲方为深广盈公司，但深广盈公司并未签章；本案***起诉时主张系其与***、伍玉强存在合伙关系，因其先行退出合伙，要求退还投资款和合伙收益，深广盈公司并非合伙人；《协议》约定“此项目于2019年2月25日之后所到工程款由深广盈公司第一时间优先支付”，仅仅是当事人约定的付款条件和付款方式，不能视为深广盈公司同意承担支付款项的责任；伍玉强即便属于深广盈公司的唯一控股股东及法定代表人以及***、***、伍玉强涉案合作业务是以深广盈公司的名义承接工程，因无明确证据证明深广盈公司是合伙主体，故均不能据此认定伍玉强在退伙协议作出的承诺属于其履行深广盈公司的职务行为。因此，一审法院认定深广盈公司并非《协议》的当事人，无需承担涉案退伙协议约定的向***退还投资款和支付合伙收益的付款义务，并无不当，本院予以维持。

针对焦点2，***主张其在***逼迫之下签订《协议》，因其未就此举证，其上述抗辩主张不能成立。伍玉强否认《协议》上其签章的效力，其提供的案外人出具的《情况说明》属证人书面证言；伍玉强就盖章过程的庭审陈述前后不一；伍玉强理应知道加盖其私章所产生的法律效力，其任由他人使用其私章以及其主张直至本案诉讼才得知案涉《协议》加盖了其私章，不符合常理，本院不予采纳。因此，一审法院认定案涉《协议》应为当事人真实意思表示，并无不当。***、***、伍玉强没有签订书面合伙合同，也没有约定合伙期限，视为不定期合伙。合伙人可以随时解除不定期合伙合同，各合伙人内部之间协商进行投资款退还、利润分配或亏损分担，不违反法律、行政法规强制性规定，应在合伙人内部之间产生法律效力。***、伍玉强应当按照约定向***支付相关款项。涉案《协议》约定“此项目于2019年2月25日之后所到工程款由深广盈公司第一时间优先支付”，***已经初步举证证明上述付款条件已经成就，***、伍玉强主张条件不成就，应承担相应反驳的举证责任。本案中***、伍玉强并未就此举证，一审认定涉案《协议》付款条件已成就并无不当。本案中，***起诉主张深广盈公司支付涉案《协议》约定的款项，伍玉强承担连带责任，由于本案属于退伙协议纠纷，***起诉要求深广盈公司、伍玉强承担付款责任实质上并无直接和间接责任或者主次或者先后之分，一审法院径自判决伍玉强承担付款责任并无不妥，亦符合诉讼经济效益原则，本院予以支持。针对伍玉强二审期间主张其已向***支付了709000元，应予以扣减，由于伍玉强未能举证证明其所支付的款项与本案诉争款项具有关联性，本院对其扣减主张不予支持，其可另循途径解决其与***之间的付款纠纷。

针对焦点3，由于***并非涉案分包劳务的施工人，本案并非分包工程款纠纷，而是退伙协议纠纷，***请求地建公司应在其应付未付深广盈公司工程款范围内承担补充清偿责任于法无据。

针对焦点4，***提交的《借条》无法证明***另行承诺支付10万元退伙款项，本案属于退伙协议纠纷，一审法院不予一并处理并无不当。***可另循途径解决。

综上，***、***、伍玉强的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费54222元（已分别由上诉人***预交27511元，上诉人***、伍玉强预交26711元），由上诉人自行负担各自预交部分。

本判决为终审判决。

审判长　罗　 映　 清

审判员　陈　 朝　 毅

审判员　李　　　　静

二〇二一年十一月十五日

书记员　陈敏慧（兼）