**彬与深圳市汇健医疗工程有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书

广东省深圳市南山区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤0305民初10980号

原告：**彬，男，1971年5月24日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区。

委托诉讼代理人：杜卫国，广东吉光律师事务所律师。

被告：深圳市汇健医疗工程有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道沙河西路**深圳湾科技生态园********，统一社会信用代码914403007576244483。

法定代表人：张慧真。

委托诉讼代理人：郝志峰，广东桥智律师事务所律师。

原告**彬诉被告深圳市汇健医疗工程有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年4月22日立案受理后，依法由审判员刘丽梅适用简易程序公开开庭进行了审理。原告**彬及其委托代理人杜卫国，被告的委托代理人郝志峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本案相关情况

双方有争议事项为第四项、第六至十二项，其他事项原、被告双方无争议：

一、入职时间：2016年3月8日。

二、工作岗位及工作地点：原告担任售后工程师职务，先后被被告派驻至深圳市儿童医院、深圳市第三人民医院从事售后服务工作，工作内容为空调设备维护。

三、劳动合同签订情况：双方有签订劳动合同，最后一份劳动合同期限为2016年9月1日至2010年4月7日。

四、工资情况：双方均确认，原告的工资标准为5450元/月，工资结构为基本工资+职务津贴+工龄工资+其他，被告每月15日左右通过银行转账形式发放原告上月工资。

原告主张其离职前12个月的月平均应发工资为9959.07元（含应发而未发的加班提工资及已发的提成），被告主张原告离职前12个月的月平均应发工资为5450元。

五、原告的工伤情况：

原告于2017年5月22日因工作受伤；深圳市人力资源和社会保障局认定原告属于工伤；深圳市劳动能力鉴定委员会于2018年12月19日作出《深圳市工伤职工劳动能力初次鉴定结论》，鉴定原告为九级伤残，医疗终结时间和停工留薪期为2017年5月22日至2018年5月22日。

六、关于加班工资：

原告主张2016年3月22日至2019年3月22日期间存在延长工作时间、休息日和法定节假日加班的事实，被告未支付加班工资，并为此提交了《考勤表》、《现场维修报告》、《工作记录》、《加班补助申请单》、被告与第三人民医院及深圳市儿童医院的维保合同、原告与被告售后部经理胡晓军的QQ邮件、微信发送记录、原告与被告员工孙悌平微信发送记录、维修记录本等证据予以证明。原告主张工作地点为深圳市儿童医院的《考勤表》系由原告制作，其中“客户确认”处系由深圳市儿童医院后勤管理科负责人进行签名确认，工作地点为深圳市第三人民医院的《考勤表》中“客户确认”处系由深圳市第三人民医院设备管理科负责人进行签名确认。原告主张结合原告与被告售后部经理胡晓军的QQ邮件、微信发送记录、原告与被告员工孙悌平微信发送记录，原告主张的加班情况属实。

被告对《考勤表》、《现场维修报告》的真实性不予认可，因未经被告盖章确认；《工作记录》、《加班补助申请单》为原告单方制作，对真实性、合法性、关联性不认可；对原告与被告售后部经理胡晓军的QQ邮件、微信发送记录、原告与被告员工孙悌平微信发送记录，真实性、合法性、关联性不认可，因该证据系电子证据，未进行任何有效的公证，本身网络聊天记录软件存在被编辑的可能性；且从内容上看，原告举证的内容与其手机的内容完整度不一样。原告只是截取了当中的部分内容；且原告未对手机上载明的胡晓军的身份及是否为被告公司工作人员进行举证。

根据原告提交的被告与第三人民医院的维保合同的记载，乙方（即本案被告）将常驻维修人员（至少二人）在医院，提供良好服务，乙方维修人员与甲方保持24小时联系状态，无论在正常工作时间或非工作时间，收到甲方报故障时，维修技术人员在一小时之内做出快捷、有效的回应。根据原告提交的被告与深圳市儿童医院的维保合同的记载，乙方（即被告）指派合格的维修技术人员一名，机动人员一名常驻医院，并明确岗位职责，保证全年365天，每天24小时有人值班（每天院内值班10小时，院外接到电话20分钟赶到现场），保证设备正常使用及安全运行。被告在庭审中陈述，被告派驻到每家医院的维修人员一般都有三至四个人，被告认为，原告的工作性质实质上属于需要应对突发情况的工作，据其驻守医院出现的问题不定时进行维修工作，不需要考勤，维修班组内部协调轮休，不存在需要要求某个个人加班的情况，每月固定工资5450元。原告陈述，派驻到医院的人员数量不确定，最多时有4个人，最少的时候有两个人。

本院认为，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据原告的工作岗位及职责内容，结合其提交的被告与两家医院的维保合同，可以认定原告作为售后工程师的工作内容为派驻的医院进行空调设备维护工作，被告派驻到每家医院的维修人员一般有数人（一般三至四个人，最少两个人），值班人员需保持通信联系并在约定的时间内到达医院，根据其驻守医院出现的问题不定时进行维修，故被告关于原告的工作性质实质上属于需要应对突发情况的工作，维修班组内部可协调轮休的主张，符合原告工作岗位的性质，本院予以采信。原告提交的上述证据中，《考勤表》、《现场维修报告》未经被告盖章确认，《工作记录》、《加班补助申请单》为原告单方制作，微信聊天记录等系电子证据，被告表示对真实性无法确认且不能确定聊天相对方的身份，故原告的上述证据本院难以采信。综上，原告未能提交充分证据证明被告有要求其进行加班，原告应对此承担举证不能的不利法律后果，本院对其主张不予采信。原告关于要求被告支付加班费的诉求，本院不予支持。

七、关于2017年9月、12月克扣工资及25%的经济补偿金：

被告主张，因原告自发生工伤、伤口痊愈后从事轻度工作，在绩效考核中成绩处于末位，故被告根据相关规定于2017年9月、12月各扣除原告570元／月的绩效工资。本院认为，被告未就减少原告的劳动报酬的决定进行举证，应承担举证不能的不利后果，并且根据《广东省工伤保险条例》（2011年）第二十六条的规定，在停工留薪期内，原告原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，故被告应支付原告2017年9月、12月工资差额1140元（570元／月×2个月）。原告关于25%的经济补偿金的仲裁请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。

八、关于被迫解除劳动合同经济补偿金：

原告主张于2019年3月12日以被告克扣工资、未及时足额支付加班费等为由向被告提出被迫解除劳动合同，正式解除劳动合同的时间为2019年3月22日，并提交了《被迫解除劳动关系通知书》及快递单证据证明其在解除劳动合同时已明确告知被告解除事由。

被告对上述证据的真实性予以认可，但辩称根据《通知书》（原告在仲裁阶段提交）的记载，双方系经协商一致于2019年3月22日解除劳动合同。该《通知书》显示系由被告于2019年3月22日开具给原告，原告于当日予以签收，其主要内容为：“经双方友好协商，达成如下共识：1、双方劳动关系截止于2019年3月22日；2、公司给予个人一次性伤残补助金8个月；3、补偿金捌仟元整（护理／器械／诊疗等费用）。”原告主张，该《通知书》中的补偿金不是解除劳动合同的经济补偿金。因该《通知书》已载明“补偿金捌仟元整”的款项性质为“护理／器械／诊疗等费用”，故对原告的该主张，本院予以采信。

本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，用人单位与劳动者协商一致解除合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。而该《通知书》中并未载明双方劳动关系解除的具体原因。如前述查明的事实，因被告确有克扣原告2017年9月、12月期间的工资，故原告主张系被迫解除劳动合同并要求经济补偿，有事实和法律依据，本院予以支持。原告关于其离职前12个月的月平均应发工资数额应加上加班工资及提成的主张，未尽到举证责任，应承担举证不能的不利法律后果，故本院对其离职前12个月的月平均应发工资数额为9959.07元的主张不予采信，认定原告离职前12个月的月平均应发工资为5450元。因此，被告应支付原告被迫解除劳动合同的经济补偿金19075元(5450元×3.5个月）。

九、关于未休年休假工资：

申请人主张其未休2016年度、2017年度、2018年度年休假，被告应支付未休年休假工资。被告主张申请人已休年休假，但未就该主张举证。申请人对其累计工作年限举证不能，故应以其在被告处的入职时间作为其累计工作时间的起算点。申请人于2016年3月8日入职，至2017年3月8日工作方满一年，方可享受带薪年休假，故申请人主张2016年度的年休假工资没有事实依据，本院不予支持。申请人2017年度应休年休假天数应为4天(299天÷365天×5天），2018年度应休年休假天数应为5天，故被告应支付申请人2017年度未休年休假工资2004.6元(5450元÷21.75天×4天×200%）及2018年度未休年休假工资2505.75元（5450元÷21.75天×5天×200%），合计4510.35元。

十、关于高温津贴：原告在仲裁中诉求被告支付2017年6月至2018年10月期间的高温津贴1500元，仲裁裁决予以支持，被告亦未提起起诉，应视为其对该项裁决结果予以确认，本院亦予以支持。

十一、关于一次性伤残就业补助金差额：

根据前述认定的事实，申请人离职前12个月的月平均应发工资为5450元。因双方—致确认被告已支付申请人一次性伤残就业补助金43600元（5450元×8个月），故申请人的该项请求缺乏事实依据，本院不予支持。

十二、关于律师费：申请人主张因本案支付了律师费5500元，有《委托代理合同》和律师费发票证据予以证明，本院予以采信。根据申请人的胜诉比例，被告应支付申请人律师费454.21元[（1140元+19075元+4510.35元+1500元）÷（1140元+258元+226714.82元+34856.74元+7016元+1500元+10000元+36072.56元）]×5500元。

十三、仲裁请求：

原告**彬申请仲裁（深劳人仲案［2020］303号）请求裁令：1、被告支付克扣的2017年9月、12月的工资1140元及25%的经济补偿金258元；2、被告支付2016年3月22日至2019年3月22日期间延长工作时间加班工资91475.1元、休息日加班工资120769.88元、法定节假日加班工资14469.84元；3、被告支付被迫解除劳动合同的经济补偿金34856.74元；4、被告支付2016年度、2017年度、2018年度的未休年休假工资7016元；5、被告支付2017年6月至2018年10月期间的高温津贴1500元；6、被告支付律师费5500元；7、被告支付2017年9月16日至2018年5月22日停工留薪期内强迫申请人上班的补偿10000元：8、被告支付一次性伤残就业补助金差额36072.56元。

十四、仲裁结果：

深劳人仲案［2020］303号裁决如下：1、被告支付2017年9月、12月的工资差额1140元；2、被告支付被迫解除劳动合同的经济补偿金19075元；3、被告支付2017年度、2018年度的未休年休假工资4510.35元；4、被告支付2017年6月至2018年10月期间的高温津贴1500元；5、被告支付律师费454.21元；6、驳回原告的其他仲裁请求。

十五、诉讼请求：

原告**彬起诉至法院，提出诉讼请求：1、被告支付克扣的2017年9月、12月的工资1140元及25%的经济补偿金258元；2、被告支付2016年3月22日至2019年3月22日期间延长工作时间加班工资91475.1元、休息日加班工资120769.88元、法定节假日加班工资14469.84元；3、被告支付被迫解除劳动合同的经济补偿金34856.74元；4、被告支付2016年度、2017年度、2018年度的未休年休假工资7016元；5、被告支付2017年6月至2018年10月期间的高温津贴1500元；6、被告支付律师费5500元；7、被告支付一次性伤残就业补助金差额36072.56元。

判决结果

根据，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《深圳市员工工资支付条例》第五条、第十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、第十条、第十一条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告深圳市汇健医疗工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告**彬支付2017年9月、12月的工资差额人民币1140元；

二、被告深圳市汇健医疗工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告**彬支付被迫解除劳动合同的经济补偿人民币19075元；

三、被告深圳市汇健医疗工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告**彬支付2017年度、2018年度的未休年休假工资人民币4510.35元；

四、被告深圳市汇健医疗工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告**彬支付2017年6月至2018年10月期间的高温津贴人民币1500元；

五、被告深圳市汇健医疗工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告**彬支付律师费人民币454.21元；

六、驳回原告**彬的全部诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币5元（简易程序结案已减半收取），由原告负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。

审判员　　刘丽梅

二〇二〇年七月十五日

书记员　　文凤云

附相关法条：

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

《深圳市员工工资支付条例》

第五条用人单位应当按时、足额支付员工工资。

第十四条员工工资应当从用人单位与员工建立劳动关系之日起计发至劳动关系解除或者终止之日。

劳动关系解除或者终止时，员工月度奖、季度奖、年终奖等支付周期未满的工资，按照员工实际工作时间折算计发。

《职工带薪年休假条例》

第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。

第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。

国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。

年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。

单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

第十条本条例自2008年1月1日起施行。

《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》

第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。