深圳市金河建设集团有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终7420号

上诉人（原审原告）：深圳市金河建设集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区梅林街道下梅林二街6号颂德国际12楼1207。

法定代表人：吴耿升。

委托诉讼代理人：潘玖明，广东金桥百信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑丽涛，广东金桥百信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1959年11月16日出生，汉族，住广东省广州市增城区。

委托诉讼代理人：廖志锋，广东杰信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年5月2日出生，汉族，住广东省广州市增城区。

委托诉讼代理人：何结文，广东合邦律师事务所律师。

上诉人深圳市金河建设集团有限公司（以下简称“金河公司”）因与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初8321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

金河公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持金河公司的所有诉讼请求，即（1）判决***、***向金河公司退回多付工程款人民币2629536.44元【计算公式：10473607元-（7983827.97元*98.5%-一级建造师补贴费20000元）=2629536.44元】；（2）判决***、***向河公司支付未在合理期限退款的逾期退款利息人民币333512.9元（以人民币2629536.44元为基数，按年利率6%计算，自2018年6月16日起计至两被上诉人实际清偿所有款项之日止，暂计至2020年7月15日为人民币333512.9元）。2.由***、***承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：1.根据《中华人民共和国民法典》第五百六十七条、第七百九十三条之规定，涉案工程应参照三方签署的《工程委托承揽协议》的约定，工程以审计审定价为准。2014年3月11日，金河公司与***、***签订了《工程委托承揽协议》，该协议约定由***总承包项目，委托承揽内容，***作为***的担保人，合同造价最终造价以审计审定价为准，该协议还约定所有与本项目有关的费用，均由***负责，未尽事宜，应按国家及各省、市、区、县行政主管部门、发包人的工程安全生产管理规定、质量要求进行工程施工管理。该约定均属于工程结算条款，属于各方当事人的真实意思表示。而***当庭提交的《广州市国土资源和规划委员会广州市农业局关于2012年度增城市高标准基本农田建设项目工程竣工验收意见的函》也明确提到“(涉案工程)实际完成的工程量以通过财政部门审核的工程结算评审意见为准”。2018年4月28日，广州市增城区财政局就涉案工程进行了竣工财务决算，作出了增财函[20l8]62-65号文件，确认了涉案工程的结算价格。发包方广州市增城区正果镇人民政府根据上述文件向金河公司发出正府函[20l8]328号文件，确认就涉案工程应退还多付工程款2669617.93元。上述《工程委托承揽协议》以及《广州市国土资源和规划委员会广州市农业局关于2012年度增城市高标准基本农田建设项目工程竣工验收意见的函》是***、***当庭提交的，足以证明***、***对上述证据内容是认可的。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十七条、第七百九十三条规定，虽然金河公司与***、***签订的《工程委托承揽协议》无效，但仍应参照协议中关于结算的约定，折价进行结算。即涉案工程应以广州市增城区财政局确定的价格为准，金河公司与***、***间不需要另行结算，并且根据上述法律规定，金河公司有权折价后再支付***、***。一审查明金河公司已支付了部分工程款，金河公司并无折价还存在多付款的情形。涉案工程虽验收合格，但***、***存在以次充好、偷工减料的情形属实，也有相关文件证明涉案工程应退还多付工程款26696l7.93元，根据协议的约定，向发包方退还款项的责任，应由***、***承担。2.***、***在一审庭审时也确认其与金河公司的约定是金河公司收到发包方价款后扣除管理费后支付。金河公司只是***、***和发包方之间的收付款中间方。3.涉案工程已不具备鉴定条件，如果坚持进行鉴定，只会造成司法资源浪费。金河公司在一审中多次重申本案涉案工程是农田改造工程且发生时间早，涉案工程现状与工程完工时相比，状态已发生了很大变化，不具备鉴定条件。法院委托鉴定与财政部门审计的方法和标准实际上都是一样。一审法院以金河公司不申请鉴定为由驳回全部诉讼请求是错误的。4.一审查明，***就涉案工程不正当获利1374605元。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》通知第32条、第35条中，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获利，避免双重获利或者双重受损的现象发生。***、***不认为其也是过错方，且***、***均在涉案工程中获利，而金河公司将收到的工程款如约支付给***、***，还预先承担了对发包方的退款责任，不仅无获利还遭受了损失。这已违反了相关法律原则。不应纵容***、***获得不当利益。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回金河公司全部诉请。涉案工程并非由***实施。案涉合同协议已违反法律规定应当无效。在无效情况下，***不承担法律责任。***获得利益不是来源于涉案工程款。金河公司请求的法律关系是建设施工合同的法律关系，向***主张该款项归还无事实和法律依据。

***辩称，***认为金河公司上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回金河公司全部诉请。金河公司存在违法分包事实存在过错。金河公司把全部责任归责于***、***则违反了公平合理原则。涉案已付的工程款中，除了金河公司和***有获利外，其余工程款均是金河公司直接支付给施工队和材料供应商，***至今无获利，若还需承担退款责任则违反权利义务对等的原则，同时也会损害当事人的合法权益。***曾多次要求金河公司提供相关的审计材料，但是金河公司一直拒不配合，至二审庭审才提交补充证据，金河公司有怠于行使协助义务的情况。合同约定本案工程造价是13746053.41元，最终以审计审定为准，但并无约定以政府审计机关的审计价格为准。根据我国的司法判例，政府审计机关的审计行为只起审计监督的作用，不能以该行政行为来约束合同当事人。金河公司与业主方施工合同明确约定工程造价是固定造价，该造价是13746053.41元，金河公司向政府退款的行为是其个人行为。

金河公司向一审法院起诉请求：1.依法判决***、***向金河公司退回多付工程款2669617.93元（其中2012年增城市正果镇到蔚村、东汾村、麦村村、石溪村、中西村和大冚村六个行政村高标准基本农田建设项目需退回工程款455636.91元；何屋村、黄屋村两个行政村高标准基本农田建设项目需退回工程款531067.83元；黄塘村、池田村、圭湖村和正果洋村四个行政村高标准基本农田建设项目需退回工程款887729.82元；花园村、岳村村和庙尾村三个行政村高标准基本农田建设项目需要退回工程款795183.37元，以上合计人民币2669617.93元）；2.依法判决***、***向金河公司未在合理期限退款的逾期退款利息338151.6元（以2669617.93元为本金，年利率6％计算，至2018年6月16日起计至***、***实际还清款项之日止，暂计至2020年7月15日为338151.6元）；以上2项暂计3007769.53元。3.由***、***承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年1月7日，广州建设工程交易中心向金河公司出具《中标通知书》载明金河公司是工程施工总承包的中标单位，中标价为13746053.41元，招标人增城市正果镇人民政府是2012年增城市正果镇到蔚村、东汾村、麦村村、石溪村、中西村和大冚村六个行政村高标准基本农田建设项目，2012年增城市正果镇何屋村、黄屋村两个行政村高标准基本农田建设项目，2012年增城市正果镇黄塘村、池田村、圭湖村和正果洋村四个行政村高标准基本农田建设项目，以及2012年增城市正果镇花园村、岳村村和庙尾村三个行政村高标准基本农田建设项目的发包人。

2014年1月15日，金河公司（甲方）与***（乙方）签订《工程委托承揽协议》约定由***总承包工程名称为2012年增城市正果镇到蔚村、东汾村、麦村村、石溪村、中西村和大冚村六个行政村高标准基本农田建设项目，2012年增城市正果镇何屋村、黄屋村两个行政村高标准基本农田建设项目，2012年增城市正果镇黄塘村、池田村、圭湖村和正果洋村四个行政村高标准基本农田建设项目，以及2012年增城市正果镇花园村、岳村村和庙尾村三个行政村高标准基本农田建设项目。合同造价为13746053.41元，最终以审计审定价为准，工期100天等内容。金河公司没有在上述《工程委托承揽协议》签章处盖章，但在庭审中予以追认。

2014年1月16日，原增城市正果镇人民政府（甲方，建设单位）与金河公司（乙方，施工单位）签订《施工合同》约定由金河公司对2012年增城市正果镇到蔚村、东汾村、麦村村、石溪村、中西村和大冚村六个行政村高标准基本农田建设项目，2012年增城市正果镇何屋村、黄屋村两个行政村高标准基本农田建设项目，2012年增城市正果镇黄塘村、池田村、圭湖村和正果洋村四个行政村高标准基本农田建设项目，以及2012年增城市正果镇花园村、岳村村和庙尾村三个行政村高标准基本农田建设项目进行施工。

2014年3月11日，金河公司（甲方）、***（乙方）和***（担保人）签订《工程委托承揽协议》约定由***总承包工程名称为2012年增城市正果镇到蔚村、东汾村、麦村村、石溪村、中西村和大冚村六个行政村高标准基本农田建设项目，2012年增城市正果镇何屋村、黄屋村两个行政村高标准基本农田建设项目，2012年增城市正果镇黄塘村、池田村、圭湖村和正果洋村四个行政村高标准基本农田建设项目，以及2012年增城市正果镇花园村、岳村村和庙尾村三个行政村高标准基本农田建设项目。合同造价为13746053.41元，最终以审计审定价为准，工期100天等内容。

2014年7月2日，增城市正果镇人民政府出具《完工证明》载明：2012年增城市正果镇到蔚村、东汾村、麦村村、石溪村、中西村和大冚村六个行政村高标准基本农田建设项目，2012年增城市正果镇何屋村、黄屋村两个行政村高标准基本农田建设项目，2012年增城市正果镇黄塘村、池田村、圭湖村和正果洋村四个行政村高标准基本农田建设项目，以及2012年增城市正果镇花园村、岳村村和庙尾村三个行政村高标准基本农田建设项目工程施工总承包于2013年12月由金河公司中标承建，合同金额为1374.6万元。项目经理为周星文。该项目合同工期为100天，于2014年2月25日正式开工，于2014年6月4日全部完工，实际总工期100天。项目施工期间，施工单位认真履行合同，严把工程质量，交付使用后运行情况良好，工程质量符合合同要求。

2018年6月8日，广州市增城区正果镇人民政府向金河公司出具《关于要求退回2012年增城市正果镇到蔚村、东汾村、麦村村等十五个行政村高标准基本农田建设项目多付工程款的函》载明：在施工期间，金河公司未尽到承包方应尽的责任，工程存在严重的偷工减料、以次充好等问题，根据文件要求，共需退回工程款2669617.93元。金河公司于2018年8月22日向广州市增城区财政局分别转账455636.91元、887729.82元、531067.83元、795183.37元共计2669617.93元，并分别摘要2012年增城市正果镇到蔚村、东汾村等六个行政村高标准农田项目退回款，2012年增城市正果镇黄塘村、池田村等四个行政村高标准农田项目退回款，2012年增城市正果镇何屋村、黄屋村两个行政村高标准农田项目退回款，2012年增城市正果镇花园村、岳村村等三个行政村高标准农田项目退回款。

一审审理中，金河公司陈述以下：1金河公司已向***指定的账户支付工程款共计10473607元；2.已向广州市增城区财政局退回工程款共计2669617.93元；3.金河公司与***、***之间不需要对涉案工程价格另外进行结算，金河公司没有申请鉴定的必要。

***陈述以下：***、***是居间关系，***退出工程承包后，经金河公司同意介绍***承包工程并实际施工，***收到居间费1374605元。

***陈述以下：1.***确认指定的账户已收到涉案工程款共计10473607元；2.***、***是担保与被担保的关系，已向***支付报酬1374605元，用于***就合同事宜与金河公司进行磋商、协调的费用。

一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，因***、***未取得建筑施工企业资质，故金河公司分别于2014年1月15日和2014年3月11日与***、***签订的《工程委托承揽协议》均为无效合同。

金河公司取得涉案工程的总承包人身份后，又将该工程整体分别转包给***和***，工程竣工后经建设单位即原增城市正果镇人民政府出具《完工证明》载明验收合格后已投入使用并运行良好，后因广州市增城区财政局的竣工财务决算批复，自行向广州市增城区财政局退回工程款共计2669617.93元，现称涉案工程存在质量问题，不能按合同造价13746053.41元计算工程款，应按合同约定的审计审定价计算，故金河公司已向广州市增城区财政局退回的工程款2669617.93元，应由***、***共同承担。一审法院认为，因两份《工程委托承揽协议》无效，故金河公司主张按合同约定的审计审定价计算工程款，理据不足，一审法院不予采纳。金河公司就涉案工程均未与***、***直接结算，在法院释明的情况下仍不申请工程造价鉴定，应承担举证不能的法律责后果。综上，金河公司主张***、***共同退回多付工程款及利息，于法无据，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决如下：驳回深圳市金河建设集团有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30862元，由深圳市金河建设集团有限公司负担。

经审理查明，一审法院查明事实有相应的证据予以证实，本院予以认可。

二审期间，金河公司提交结算书、审计取证单、情况说明等证据拟证明涉案工程存在多付工程款的事实。其在二审期间还提出《调查取证申请》请求向审计署广州特派员办事处调取项目名称为“2015年广东省农林水专项资金审计”的《审计取证单》。

二审庭询后，金河公司邮寄提交微信聊天记录作为证据，拟证实双方就结算等事宜有进行沟通。***邮寄提交情况说明、结算书作为证据拟证明涉案工程的审定金额。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据金河公司的上诉意见，本案二审争议焦点在于***、***是否应退还工程款；若需退还工程款的，退还金额多少以及是否应支付相应利息的问题。

首先，本案中，金河公司为转包涉案工程，先后于2014年1月15日与***签订《工程委托承揽协议》，于2014年3月11日与***、***签订《工程委托承揽协议》。但鉴于如下事实：一是上述两份协议所约定的施工范围、合同价款及合同工期等合同的基本权利和义务一致，而金河公司在与***的协议中并未加盖公章；二是在与***、***的协议中明确载明***是担保人，***总承包涉案工程；三、金河公司将工程款全部支付给***指定的账户；四、***、***均陈述***系介绍***承包涉案工程并由***施工。上述事实相互印证，可证实金河公司是将涉案工程转包给***，***与金河公司之间才存在建设工程转包合同关系。由于***与金河公司之间的协议并未实际履行，***并非涉案工程的施工方，故金河公司请求***承担退还工程款的合同责任并不符合合同相对性原则，本院对此不予支持。

其次，虽金河公司与***之间转包合同因违反法律法规定的强制性规定而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已经完工且验收合格并投入使用，故金河公司请求涉案工程价款参照合同约定支付符合上述司法解释的规定。一审法院以合同无效，金河公司主张按合同约定计算工程款理据不足的认定错误，本院对此予以纠正。

现双方对于2014年3月11日的《工程委托承揽协议》中“最终以审计审定价为准”的约定存在争议，金河公司主张该审定价就是指政府财政评审价，而***指审定价系双方指定的审计机构作出的审计价。对此本院认为，因涉案工程系政府工程，需经财政评审，且金河公司在本案诉讼发生之前均是按照其上手支付情况向***支付价款，同时考虑到***在涉案工程完工后却一直未向金河公司请求结算并要求委托审计机构进行审计的行为与其提出的双方价款应以审计机构的审计价为准的主张明显不符的事实，本院认定双方约定的工程价款应以财政评审价为准。根据广州市增城区正果镇人民政府出具的要求退还的函件，金河公司因工程存在偷工减料、以次充好的问题应退还工程款2669617.93元。作为实际施工人的***不仅应按照其与金河公司约定收取工程价款而且其也应当对工程质量负有最终责任，故其对于多收的工程价款理应予以退回。鉴于金河公司计算应返还的费用的方法符合事实，故本院对于金河公司请求***返还2629536.44元的请求予以支持。至于金河公司、***二审提交的证据因不符合二审新的证据的情形，本院对此不予采纳。

最后，虽金河公司主张其于2018年8月22日向广州市增城区财政局退还工程款后多次联系***退款，但其并未提供相应的证据予以证实，其直到2020年9月22日才起诉请求***退款，此时***拒绝退款给金河公司造成了资金占用上的损失，故本院认定***应支付的利息损失应从金河公司起诉之日起计算，超出该时间段的利息本院不予支持。至于利率标准，金河公司主张按年利率6%支付缺乏合同依据和法律依据，本院认为按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算为宜。

综上所述，金河公司的上诉理由部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实部分不清，本院予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初8321号民事判决；

二、***于本判决发生法律效力之日起十日内返还深圳市金河建设集团有限公司多付的工程款2629536.44元，并支付逾期返还多付工程款的利息（以2629536.44元为基数，自2020年9月22日起至实际清偿完毕之日止，按照自同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；

四、驳回深圳市金河建设集团有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费30862元，由深圳市金河建设集团有限公司负担3882元，***负担26980元。

二审案件受理费30504元，由深圳市金河建设集团有限公司负担3435元，***负担27069元。

本判决为终审判决。

审判长　李　琦

审判员　庞智雄

审判员　刘　欢

二〇二一年六月二十二日

书记员　吴嘉茵