何凯东、广州市增城区派潭镇人民政府建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

广东省广州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）粤01民申76号

再审申请人（一审原告）：何凯东，男，1970年5月26日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。

委托诉讼代理人：郑清、黄冠雄，广东融方律师事务所律师。

被申请人（一审被告）：广州市增城区派潭镇人民政府，住所地：广东省广州市增城区派潭镇文政路20号。

负责人：陈健东。

被申请人（一审被告）：深圳市金河建设集团有限公司，住所地：广东省深圳市福田区梅林街道下梅林二街6号颂德国际12楼1207。

法定代表人：吴耿升。

再审申请人何凯东因与被申请人广州市增城区派潭镇人民政府（以下简称派潭镇政府）、深圳市金河建设集团有限公司（以下简称金河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院作出并已生效的（2020）粤0118民初3892号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

再审申请人何凯东称，本案应进入再审。一、生效判决以我方不申请工程鉴定，缺少结算依据为由驳回我方的全部诉讼请求，系事实认定错误，法律适用错误，应进入再审。

1.一审称“现本案各方当事人均未提交涉案工程具备法律效力的结算依据……支付工程款及利息的诉讼请求，暂不予支持”。但事实上，本案正是因为派潭镇政府迟迟不予办理结算，在无其他救济渠道可循的情况下，我方才诉至法院。2014年前后，我方已就案涉的派潭镇双合寮村农田工程按照施工图纸及派潭镇政府的要求整体施工完毕，完成了工程整体的竣工验收合格，后移交派潭镇政府投入使用，后经一年的投入使用保质期满，完成了保质期满后的验收合格。因此派潭镇政府作为发包方应当根据合同约定向我方支付全部欠付的工程价款。

本案中，案涉工程于2014-20l5年经竣工验收合格后，我方第一时间就按照要求申请组织验收合格后就将结算材料提交至派潭镇政府处，后多次催促派潭镇政府要求作出回复，但派潭镇政府至今长达6年左右都没有对结算文件提出任何意见，且工程移交派潭镇政府实际投入使用多年，早已超过《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》等各份文件规定的异议合理期限，应视为其认可了结算文件及工程价值。依据施工合同的约定，派潭镇政府应当全额支付剩余的工程尾款。

2.一审称“何凯东不申请对涉案工程造价进行鉴定……支付工程款及利息的诉讼请求，暂不予支持”。首先，根据现行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。本案施工合同约定的工程承包方式为总价承包方式，即固定包干价，根本不存在适用鉴定的前提。其次，即使派潭镇政府对工程质量及工程量存在异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“谁主张谁举证”的证明责任原则，及现行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十二条的规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”之规定，发包人对工程造价、质量存在异议的，当然应当由负有举证责任的派潭镇政府进行举证或者申请法院启动司法鉴定，增城法院反而将派潭镇政府举证不能的法律后果转由我方承担，显属不公。

3.即使从事实角度考虑，案涉工程于2014年3月27日便经各方竣工验收合格并出具了《增城市农业建设项目竣工验收表》，期间还进行了保质期间的验收报告，因此，案涉工程已经交付使用长达五、六年，现才启动司法鉴定程序，根本不可能与实际施工完毕之时的工程状态完全一致。我方所施工的工程是农田基本建设工程，交付使用后极易受到自然环境和人为破坏的影响而变化，鉴定结果必然与实际施工完毕之时的状态天差地别，这既不合法也不合理，派潭镇政府仅是为了拖延支付工程款而临时提出的对策。现案涉工程完工业已使用多年，工程现值必然有所贬损，如果现再对工程进行鉴定必将会对我方造成严重的利益损失，故本案没有再对工程进行鉴定的任何必要性与可能性。

二、二审法院违反法律规定，未经传票传唤即作出按我方撤回上诉处理的裁定，违反法律规定，剥夺我方辩论权利。现我方因不能归责于本人或者代理人的事由未能参加诉讼，依法应再审。

我方不服本案一审判决，向二审法院上诉，但我方仅受送达了一份增城法院出具的《上诉费缴纳通知单》，此后便再未收到任何与本案有关的诉讼文书。二审法院受理后一直没有通知我方或代理人开庭时间以及合议庭组成人员，且截止至开庭当日，我方或代理人均未能够从“粤公正”小程序、“广州微法院”小程序等公开渠道或代理人向法院预留的手机号码短信息等电子送达渠道中获悉本案二审的立案受理信息、经办法官及书记员信息及开庭信息。因此，二审法院在我方不知情的情况下开庭，并以我方无正当理由拒不到庭为由按撤回上诉处理，违反法律规定，程序违法，严重损害了我方的诉讼权利。

本院认为，一审宣判后，何凯东提出上诉，本院二审以电子送达方式向何凯东成功送达了开庭传票，但何凯东二审不到庭参加诉讼，本院二审庭审已作相应记录。故本院以其拒不到庭为由裁定按其撤回上诉处理，程序符合法律规定。

现一审判决已生效，具有既判力。本案再审审查为程序性审查，不是对案件的再次作出实体审理。何凯东再审理由对案件的实体处理提出了异议，不属本案再审审查内容。何凯东没有提供充分有效的证据，或提出新的事实和理由证明本案有符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的进入再审的条件，故对其再审申请，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回何凯东的再审申请。

审判长　　叶建伟

审判员　　林幼吟

审判员　　彭　湛

二〇二一年四月十五日

书记员　　蔡奕坚