邯郸市大桥水泥有限公司与江苏省西电电气有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏12民终2694号

上诉人（原审被告）：邯郸市大桥水泥有限公司，统一社会信用代码91130481754022652K，住所地河北省邯郸市武安市热电厂东500米。

法定代表人：赵素珍，董事长。

委托诉讼代理人：郝恒周，男，1958年1月30日生，住河北省武安市，该公司职员。

被上诉人（原审原告）：江苏省西电电气有限公司，统一社会信用代码91321282746808188H，住靖江市团结工业园A区8号。

法定代表人：朱良付，董事长。

破产管理人：江苏苏泰律师事务所律师。

负责人：肖凤筹，主任。

委托诉讼代理人：陈钧，江苏苏泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘学明，江苏苏泰律师事务所律师。

上诉人邯郸市大桥水泥有限公司（以下简称大桥水泥公司）因与被上诉人江苏省西电电气有限公司（以下简称西电电气公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2018）苏1282民初4115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人大桥水泥公司上诉请求：一、依法撤销一审民事判决书，并依法驳回西电电气公司一审诉讼请求。二、一审、二审的诉讼费用由西电电气公司承担。事实与理由：我国法律是保护当事人的合法权益，西电电气公司应当在2014年9月9日前就应当给我公司开具增值税发票190万元，在诉讼中我公司强烈要求西电电气公司先履行开具欠我公司的增值税发票的合法权益，竟然得不到法律的保护，而西电电气公司没有依法向我公司开具增值税发票行为，按照合同是违约，按照法律是偷税、是犯罪，竟然能得到原审法院保护，我公司感到十分震惊。一、法院应当驳回西电电气公司的一审诉讼请求。第一、西电电气公司根本违约，同时丧失商业信誉。我公司与西电电气公司对双方于2011年5月2日签订的合同没有异议。我公司于2014年9月9日前已经支付西电电气公司货款为450万元（西电电气公司只承认410万元），但西电电气公司只开具了260万元增值税发票。根据《合同》第八条第一款第b项:“……卖方根据付款进度同时开具有效增值税票”的约定，西电电气公司应当给我公司190万元(按西电电气公司认可至少150万元)增值税发票，西电电气公司已经构成根本违约，是其违约引起的纠纷。我公司每一次付款，西电电气公司应当按照合同的约定和法律规定同时给我公司开具增值税发票。但西电电气公司在我公司多次付款，西电电气公司没有按照合同的约定和法律规定给我公司开具增值税发票，我公司认为西电电气公司己经丧失商业信誉，根据我国《合同法》第六十八条之规定，我公司依法拒绝支付剩余货款，符合我国法律规定。如果西电电气公司现在给我公司开具250万元的增值税发票话，我公司立即支付西电电气公司的剩余货款，则不会引起本案的纠纷。第二、西电电气公司没有在收到我公司支付的货款的同时开具增值税发票，是违法行为。根据我国《增值税管理条例》第十九条规定，西电电气公司应当在收到我公司資付的货款后当天开具增税发票，并且，向税务机关报税。但是西电电气公司不开具增值税发票的行为属于偷税行为，是犯罪，不应该受到法律保护。第三、西电电气公司没有按照合同的约定给我公司开具增值税发票，应当认定为先合同义务，由于西电电气公司没有履行先合同义务，我公司依法拒绝履行所欠西电电气公司的剩余货款。第三、超过诉讼时效。我公司与西电电气公司于2013年4月13日签订了“付款协议”之后，我公司陆续支付给西电电气公司170万元货款。我公司在支付货款的同时，向西电电气公司索要增值税发票，但是西电电气公司一直以种种理由推辞。在我公司支付仅剩余60万元的时候，西电电气公司再不开具增值税发票，我公司利益就要受到损失，万不得已的情况下明确告知西电电气公司再不给我公司开具增值税发票，我公司就停止支付剩余货款。西电电气公司一直没有给我公司开具增值税发票，所以西电电气公司就没有理由再向我公司追要货款了。从我公司在2014年9月支付最后一笔货款后，西电电气公司再没有向我公司主张债权，因此已经超过诉讼时效。二、原审法院认定事实错误。第一、诉讼时效问题。原审法院认定诉讼时效中继的证据是证人张某，张某是西电电气公司的工作人员。由于张某在本案中存在严重的失职导致超过诉讼时效，是利害关系人，不具有民诉法规定的证人资格，属于无效证据。其二、张某2015年11月6日从济南乘汽车到邯郸，而出具的住宿费票是同年同月的13日，难道从济南乘坐汽车到邯郸要走7天吗？显然不能自圆其说。更何况我公司并不在邯郸市区而在武安市，那么，也应当有邯郸到武安的汽车票，但是西电电气公司并没有向法庭提供。因此只能说明张某去过邯郸，并不能证明其到我公司来催要货款。其三、假如能够认定张某来过我公司，又怎么能认定张某是来谈增值税发票的事，还是来谈货款的事呢？所以，原审法院认定诉讼时效的中继是错误的。再者，西电电气公司第二次起诉撤诉的时间是2018年5月2日，但是，同年5月4日我公司还派人到原审法院开庭。原审法院当庭判决，判决认定诉讼时效为三年。显然原审法院袒护西电电气公司。第二、关于欠款金额问题，虽然我公司没有提供相关证据，但是西电电气公司第一次起诉承认张某从我公司取走20万元承兑汇票的10万元是西电电气公司与张某之间的问题，而这次却否认该事实。再者，一次从我公司取走二张承兑汇票只认定一张显然是错误的。所以，应当认定我公司只欠西电电气公司不足60万元。第三、关于增值税票问题。1、先合同义务与后合同义务，是根据合同约定的履行先后顺序来认定，而不是说合同没有约定先合同义务不履行，后合同义务人拒绝履行就不受法律保护。三、原审法院判决我公司承担利息是错错误的，造成合同违约是西电电气公司没有按照合同的约定和法律的规定开具增值税发票，是西电电气公司根本违约。因此，原审法院判决我公司承担逾期利息是错误的。四、原审法院适用法律错误。由于本案涉及的是增值税，适用法律应首先是《增值税管理条例》和《税收征收管理法》等相关法律和解释。开具增值税发票是西电电气公司的法定义务，而不是附随义务。其次，才适用《发票管理办法》。而原审法院只适用了《发票管理办法》显然直错误的。

被上诉人西电电气公司辩称，一审认定事实清楚、判决正确，请求维持原判。

西电电气公司向一审法院起诉请求：1、判决大桥水泥公司支付西电电气公司货款100万元并要求承担按本金100万元、月息1.2分支付自2013年4月13日起至实际给付之日止的逾期付款利息；2、本案诉讼费由大桥水泥公司承担。事实和理由：2011年5月2日开始大桥水泥公司向西电电气公司购买电气设备，共签订合同四份，合同履行总价为510万元。2013年4月13日双方签订付款协议一份，截止2013年4月13日大桥水泥公司结欠西电电气公司货款230万元，约定自2013年4月份起大桥水泥公司每月支付西电电气公司货款20万元至付清为止，但大桥水泥公司仅陆续给付西电电气公司货款130万元，尚余100万元未给付。

大桥水泥公司一审中辩称，1、本案应当适用民法通则诉讼时效两年的规定，西电电气公司的诉讼已超过诉讼时效；2、根据合同双方约定，西电电气公司按照大桥水泥公司付款的进度开具增值税发票，西电电气公司没有按时开具增值税发票，西电电气公司尚欠大桥水泥公司250万元的增值税发票，税率17%。西电电气公司未履行先合同义务，大桥水泥公司为后合同义务，大桥水泥公司行使不安抗辩权，有理由拒绝支付剩余货款；3、西电电气公司所欠的货款金额也错误，2013年10月9日，西电电气公司的业务员张某从大桥水泥公司取走20万元承兑汇票，但西电电气公司2013年10月12日只记账10万元；2014年1月24日，西电电气公司业务员张某从大桥水泥公司处取走承兑汇票20万元同年5月30日大桥水泥公司通过邮寄的方式寄给西电电气公司10万元承兑汇票，西电电气公司没有记账；2012年10月29日西电电气公司在安装过程中没有母线盒，大桥水泥公司为其支付695元；2016年10月8日就货款纠纷西电电气公司提起诉讼，后双方达成口头协议，西电电气公司撤诉，大桥水泥公司承担诉讼费用，大桥水泥公司向西电电气公司支付2万元，诉讼费为6900元，余款西电电气公司应退还或者折抵其货款，大桥水泥公司欠款不足60万元。请求驳回西电电气公司的诉讼请求。

针对大桥水泥公司的答辩意见，西电电气公司补充陈述，关于诉讼时效问题，西电电气公司员工张某在2015年11月6日至大桥水泥公司要钱，当时大桥水泥公司承诺用一辆路虎汽车抵款给我们，另外2016年11月9日西电电气公司诉讼代理人姚桂祥也开车去过大桥水泥公司催款。对大桥水泥公司所述的40万元为西电电气公司业务员张某收取和邮寄承兑汇票给西电电气公司，西电电气公司未收到邮寄承兑汇票，询问张某其表示未另外收取，若其收取了大桥水泥公司的钱未交西电电气公司可以追究张某的刑事责任。西电电气公司认可尚欠大桥水泥公司250万元货物的增值税发票。

一审法院经审理查明：西电电气公司与大桥水泥公司系业务往来单位，2011年5月2日、5月28日双方分别签订购买电气设备合同四份，合同履行总价为510万元。该四份合同条款中均约定西电电气公司根据付款进度同时开具有效增值税发票。西电电气公司按合同要求履行交货义务，经调试完毕，质量保质期到期后，2013年4月13日双方签订付款协议一份，结算截止2013年4月13日大桥水泥公司结欠西电电气公司货款230万元，约定自2013年4月份起每月30日大桥水泥公司每月支付西电电气公司货款20万元至付清为止，大桥水泥公司应按照协议约定的时间主动支付货款，逾期应支付未付款部分的相应利息，利率为月息1分2厘。后大桥水泥公司陆续给付西电电气公司货款，现西电电气公司认可大桥水泥公司付款130万元，截止2017年西电电气公司首次诉讼前，大桥水泥公司尚欠西电电气公司货款100万元。大桥水泥公司账面记载且西电电气公司认可的最后一次大桥水泥公司履行付款的时间为2014年9月9日。根据协议约定的付款进度理论推算，大桥水泥公司付清货款的最后一期为2014年4月30日。大桥水泥公司则认为西电电气公司少计其业务员张某从大桥水泥公司处收取的及大桥水泥公司邮寄的承兑40万元，西电电气公司应先开具增值税发票且已过诉讼时效。因西电电气公司索要未果致起讼争。

一审另查明，西电电气公司持其员工张某2015年11月6日济南-邯郸的汽车客票及2015年11月13日的住宿费票据及张某的证词证明西电电气公司曾于2015年11月期间向大桥水泥公司主张欠款。大桥水泥公司则抗辩张某证明有可能是虚假的，张某先后去过公司，主要谈如何开具增值税发票。庭审中，法庭询问大桥水泥公司是否要求张某当庭质证时，大桥水泥公司称不需要对张某的证言进行质证，如法庭认为需要请求由法庭查核其真实性。一审法院于2018年8月17日依职权对张某进行调查，其认可西电电气公司向法庭提交的证词为其所写，并表示若有不实陈述愿承担法律责任。

一审法院还查明，2017年8月18日西电电气公司曾就与大桥水泥公司货款纠纷提起诉讼后于2017年10月16日撤诉，大桥水泥公司为承担诉讼费向西电电气公司支付20000元，该案负担诉讼费用为6900元，庭审中西电电气公司同意抵扣货款。截止庭审之日，西电电气公司尚有250万元增值税发票未向大桥水泥公司开具。

本案一审争议的焦点为：1、西电电气公司的诉讼是否超过诉讼时效；2、大桥水泥公司所欠西电电气公司的货款金额；3、西电电气公司未按约开具增值税发票，大桥水泥公司是否有权拒付剩余货款。

一审法院认为，关于西电电气公司的诉讼是否超过诉讼时效。从查明的最后一笔大桥水泥公司履行付款的时间为2014年9月9日，其时大桥水泥公司按约付清全部款项，而实际只付到130万元。西电电气公司自知道或应当知道权利受到侵害之日起计算诉讼时效，诉讼时效为二年，西电电气公司持其员工张某2015年11月6日济南-邯郸的汽车客票及2015年11月13日的住宿费票据及张某的证词证明西电电气公司曾于2015年11月期间向大桥水泥公司主张欠款，发生诉讼时效中断的法律效力。大桥水泥公司则认为张某去大桥水泥公司是谈如何开具增值税发票事宜未涉及欠款主张且对张某所出具的证词是否为张某本人出具真实性有疑义。张某所出具的证词经核查系张某本人出具。因开具增值税发票系给付货款的附随义务，西电电气公司此时已经履行交付全部货物的主合同义务，故一审法院认为大桥水泥公司所称未向大桥水泥公司主张欠款仅承认谈及增值税发票开具一节，与情理不符，不予采信。西电电气公司的诉讼时效自2015年11月中断重新计算。西电电气公司于2017年8月18日因本案事由曾向靖江市人民法院提起诉讼后撤诉，再次发生诉讼时效中断的法律效果，故本案中西电电气公司的诉讼未超过诉讼时效。

关于大桥水泥公司所欠西电电气公司的货款金额。西电电气公司依据付款协议向大桥水泥公司主张所欠货款并要求支付约定利息，符合约定且不违反法律规定，应予支持；大桥水泥公司仅凭自制账单要求抵算西电电气公司业务员收取的货款、大桥水泥公司代垫款等，因西电电气公司不予认可且未能提供相关原始凭证，根据举证规则，大桥水泥公司对其主张的事实负举证责任应承担举证不能的法律后果。对大桥水泥公司主张抵算的要求，不予采信，大桥水泥公司若有其他证据可另行主张。另大桥水泥公司主张因承担西电电气公司撤诉的诉讼费，在西电电气公司撤诉时向其支付的2万元汇款扣除诉讼费余额13100元的抵算，因西电电气公司同意抵算货款，予以确认。

关于西电电气公司未按约开具增值税发票，大桥水泥公司是否有权拒付。首先，本案双方在前期合同中虽有约定西电电气公司按照大桥水泥公司给付货款的进度开具增值税发票，但合同中未明确约定若西电电气公司未按进度开具增值税发票，大桥水泥公司有权拒付货款。其次，双方实际履行过程中，大桥水泥公司亦在西电电气公司未按进度开具增值税发票的情况下支付货款。再次，从2013年4月13日双方达成的货款支付协议约定的内容看，大桥水泥公司未将西电电气公司开具增值税发票作为其履行付款义务的条件。故开具增值税发票不构成相应的对价、牵连关系，大桥水泥公司以西电电气公司有先合同义务抗辩，西电电气公司未开具增值税发票为由拒付货款依据不充分。但开具发票系合同履行的附随义务，大桥水泥公司完成付款义务时，西电电气公司应当按照双方的交易惯例，开具合同履行所欠的增值税票据。为免讼累，对大桥水泥公司开具增值税发票的要求予以照准。至于大桥水泥公司所称拒付货款系行使合同法的不安抗辩权，因西电电气公司已经完成交付货物的合同主义务，大桥水泥公司无适用不安抗辩权的法律基础，故对大桥水泥公司此抗辩不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国发票管理办法》第二十条的规定，判决：一、邯郸市大桥水泥有限公司于判决生效后十日内给付江苏省西电电气有限公司尚欠货款986900元并承担逾期付款利息（自2014年5月1日起至2017年10月16日，按本金100万元，月息1.2分计算；自2017年10月17日起至清偿之日，按本金986900元，月息1.2分计算）。二、江苏省西电电气有限公司于邯郸市大桥水泥有限公司履行上述义务时向其开具250万元货款的增值税发票。受理费13800元，由邯郸市大桥水泥有限公司负担。

二审中，上诉人大桥水泥公司未提交新证据。

被上诉人西电电气公司提交了落款时间为2018年8月15日的裁定复印件一份，拟证明靖江市人民法院2018年8月15日受理了西电电气公司的破产重整申请，并于2018年8月30日指定江苏苏泰律师事务所担任破产管理人。大桥水泥公司质证认为，西电电气公司提交的裁定书为复印件，真实性无法确认。若裁定书系真实的，该裁定落款时间为2018年8月15日，本案一审判决书落款时间为2018年9月1日，靖江市人民法院法院受理了西电电气公司的破产重整，则不应当再制作本案一审判决书。

本院经与靖江市人民法院核实，靖江市人民法院确于2018年8月15日受理了西电电气公司的破产重整申请，并于当日制作受理西电电气公司破产裁定书一份，后于2018年8月30日指定江苏苏泰律师事务所担任破产管理人。因本案中西电电气公司为债权人向大桥水泥公司主张货款，故根据《中华人民共和国企业破产法》第二十条的规定，西电电气公司进入破产重整程序不影响本案继续审理。

二审中，上诉人大桥水泥公司对一审判决书查明事实没有异议，但认为一审查明事实中遗漏了西电电气公司未开具增值税发票问题。被上诉人西电电气公司对一审判决书查明事实无异议。本院就双方对一审法院查明的均无异议的事实予以确认。

二审中，双方当事人的争议焦点：一、西电电气公司的诉讼请求是否超过诉讼时效？二、西电电气公司未按约定开具增值税发票是否构成根本违约？三、大桥水泥公司主张被张某取走但西电电气公司认可的30万元承兑汇票，是否应当扣减？

本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，大桥水泥公司与西电电气公司于2011年5月2日等时间签订的四份《买卖合同》，均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故上述四份合同均合法、有效，对双方当事人均具有约束力，双方当事人均应按照合同约定内容履行各自的义务。

关于争议焦点一。大桥水泥公司上诉状自认2014年9月给付最后一笔货款，其时西电电气公司的合法权益尚未受到侵害。西电电气公司提供员工张某2015年11月6日济南-邯郸的汽车客票、2015年11月13日的住宿费票据及张某的证词证明西电电气公司曾于2015年11月期间派张某向大桥水泥公司主张欠款。大桥水泥公司对张某到过大桥水泥公司的事实并无异议，但认为张某到大桥水泥公司仅系为了商谈开具增值税发票事宜，并未提及催要货款。对此本院作如下分析：1、大桥水泥公司与西电电气公司之间若商谈开具增值税发票事宜，则大桥水泥公司为权利方，西电电气公司为义务方；若商谈追要货款事宜，则西电电气公司为权利方，大桥水泥公司为义务方。根据交易习惯，正常情况下应为权利方至义务方所在地主张权利。即若大桥水泥公司与西电电气公司之间若商谈开具增值税发票事宜，应大桥水泥公司派人至西电电气公司要求西电电气公司开具增值税发票。故大桥水泥公司称张某至大桥水泥公司为商谈开具增值税发票事宜，与正常商业习惯不符。2、即便张某至大桥水泥公司为商谈开具增值税发票事宜，涉及开具增值税发票的数额亦会涉及剩余货款的支付等问题。故，大桥水泥公司认为张某仅系商谈开具增值税发票事宜，并未提及催要货款的观点本院不予采信，应认定西电电气公司的诉讼时效自2015年11月中断。

西电电气公司于2017年8月18日就本案事由向靖江市人民法院提起诉讼后撤诉，再次发生诉讼时效中断的法律效果。故西电电气公司于2018年6月4日提起本案诉讼并未超过诉讼时效。

关于争议焦点二。根本违约，是指当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为导致合同相对方合同目的落空的严重违约行为。本案中大桥水泥公司与西电电气公司分别签订了四份购买电气设备合同。大桥水泥公司主要合同目的系按照四份合同的约定获得西电电气公司出售的货物。合同签订后西电电气公司按照合同约定，按时交付了合同约定的货物，大桥水泥公司的合同目的已经实现。故大桥水泥公司应履行开具增值税发票的附随义务，但其行为并不构成根本违约。

关于争议焦点三。大桥水泥公司一审称2013年10月9日张某取走两张10万元承兑汇票，并非西电电气公司认可的一张，又称张某2014年1月24日取走20万元承兑汇票西电电气公司未入账。因上述均系大桥水泥公司单方陈述西电电气公司不予认可，且大桥水泥公司未提供任何有效证据予以证明，故对大桥水泥公司的上述主张本院不予采纳。

综上所述，上诉人邯郸市大桥水泥有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由上诉人邯郸市大桥水泥有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　高　云

审判员　吴　玫

审判员　丁万志

二〇一九年一月二十九日

书记员　袁高亮