某某、石河子市正大房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民事判决书 （2024）兵08民终107号 上诉人（原审原告）：***，男，1976年11月6日出生，住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。 委托诉讼代理人：***，新疆新蓝天（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆新蓝天（乌鲁木齐）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：石河子市正大房地产开发有限责任公司，住所地新疆石河子市14小区北三路48-1号。 法定代表人：***，公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，该公司会计。 委托诉讼代理人：***，新疆泽望律师事务所律师。 原审第三人：深圳市中深建装饰设计工程有限公司，住所地深圳市福田区吉莲大厦二层。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆博闻律师事务所律师。 上诉人***、上诉人石河子市正大房地产开发有限责任公司（以下简称正大房产公司）因与原审第三人深圳市中深建装饰设计工程有限公司（以下简称中深建装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2023）兵9001民初3700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判正大房产公司给付***工程款5435176.26元，不服金额3973419.66元；2.撤销一审判决第二项，改判正大房产公司以5435176.26元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85％计算，从2017年8月1日至实际付清之日止；3.案件受理费由正大房产公司承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实错误。1.一审判决不认可2017年施工方提交的结算报告，认可2018年初双方签章“结算总价”，明显违背工程价款结算基本程序。一审法院以正大房产公司伪造的仅对部分工程价款进行结算的《结算总价》作为整个工程结算价款，属于认定事实错误。第一，在一审中，为证明正大房产公司提交的2018年结算报告的虚假性，***提供了正大房产公司法定代表人***20**年1月向***出具书面承诺在2020年3月底前办理完毕结算手续、5月底前付清结算款项的尽快结算的承诺书、一审法院作出的（2021）兵9001民初8111号民事判决书、***与***20**年4月至2022年12月间的电话录音、***与正大房产公司办理结算的工作人员***的电话录音等多份证据，充分证明正大房产公司作为工程发包方，并未在本案诉讼前与施工方达成一致结算协议。发包方自2017年收到施工方结算报告、结算资料后，从未向施工方书面反馈结算意见，履行其发包方的结算义务。第二，正大房产公司提供的《结算总价》，并非整个案涉工程的“结算总价”，仅是案涉工程中有定价单即综合单价报价目录所载项目的“结算总价”，并非合同全部施工内容、项目的总结算价。案涉工程中外装新增部分经正大房产公司法定代表人及相关工作员签字工程联络单（经济签证、设计变更），以及新增的内装工程（包括电梯前厅、走廊干挂转、电梯吉祥红大理石门套、电梯门周边防火层封堵、大理石楼梯踏步）均不在正大房产公司提交的《结算总价》范围内。***在一审中对上述施工内容均已作为《工程结算报价》的组成部分提交，一审法院仅以***提交的《工程结算报价》系单方制作为由不予采信，导致一审以部分结算的价格作为工程结算的总价错误。2.一审法院对正大房产公司已付款数额认定错误。一审法院对双方存在争议的6笔款项中的500000元、300000元认定错误，500000元所谓的借条并非***所签，正大房产公司亦未能提供相应的转账凭证或其他凭证证实向***支付过500000元。关于300000元，虽然***出具了收条，但正大房产公司只提供了100000元的银行流水，对于另外200000元是否支付并未举证，应当承担举证不能的法律后果，该款应认定为100000元，而非300000元，一审多认定700000元。二、一审法院适用法律错误。1.***一审中申请对案涉工程价款进行造价鉴定有充足的事实和法律依据，一审法院应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十三条的规定，对案涉工程价款进行鉴定，一审法院不予准许错误。2.正大房产公司利用发包方的优势地位，违背财政部、建设部财建[2004]369号《建设工程价款结算暂行办法》规定的程序，收到***竣工结算报告、结算资料后长期不予答复，依照该文件第十六条的规定，正大房产公司拖延结算义务，违背诚信原则，违背举证责任制度。 正大房产公司辩称，一、正大房产公司提供的《结算总价》是双方决算真实意思表示。1.2015年9月18日，正大房产公司与中深建装饰公司签订的《石河子彩虹大厦2号楼外墙装饰施工合同》（以下简称合同），明确***是中深建装饰公司的驻工地代表，***提供的第八师中级人民法院（2023）兵08民终710号判决书中认定，施工过程中***雇佣案外人***参加工程施工管理，并对外使用中深建装饰公司彩虹大厦项目部公章。说明***确有彩虹大厦项目部专用章，且该专用章作为其确认意思表示的证明。2.***提交的工程结算报表是其单方意思表示，正大房产公司不认可。首先，***未经正大房产公司同意，采用了工程量清单计价的方法，改变了合同约定的以工程单价为基础计算造价的约定，违反了合同结算的约定。其次，正大房产公司不认可该结算意见中的大量内容，***违反合同约定将不合理的费用硬套在决算中，结果对正大房产公司不利。例如在其2017年8月1日的报价中，有冬雨季施工85993.06元，***不能提供正大房产公司同意其冬季施工的签证，也不能提供采取冬季施工措施的证据，其报价显然错误，最高人法院（2016）最高院民终字687号判决裁判要旨是冬雨季施工没有合同依据，不予支持，正大房产公司对***提供的报价观点与该裁判观点一致。3.***提供的报价表中的增值税销项税额1001907.08元，其未向正大房产公司开过任何发票，正大房产公司多次索要发票均遭拒绝，税费的给付缺乏事实依据，***也无证据证明其向行政机关缴纳了规费，其主张规费错误，背离双方合同约定。同理检测实验费、定位复测费等费用均不在双方合同约定范围内，***将上述费用加入报价，该报价系***单方意思表示，内容与合同不符。4.正大房产公司提交的《结算总价》是依据合同双方协商的结果。首先，该报价是***提供的，正大房产公司无能力制作该报价。其次，该报价采用综合单价的报价模式，将利润、管理费、税金统一核定到单位造价中，与合同约定核算造价方法一致，是双方合意的结果。第三、该报价是以双方合同约定的943万元工程款为基础计算的总价，在考虑签证及工作联系单的变更后，双方协商增加造价至10264756.6元。***上诉状中室内装修部分其并未在决算报价中主张。同时，***使用施工单位的垂直运输工具，安全设施、临时设施、环境保护设施、水电等费用，正大房产公司也未在造价中扣减，双方的利益在该结算中达到了动态平衡。5.双方已就该项目进行了结算，为保证结算与合同的一致性，正大房产公司通知***将结算报告交中深建装饰公司盖章，但***为逃避管理费未将结算报告交中深建装饰公司盖章，而决算是正大房产公司与***及项目负责人***多次协商的结果，***为了获取不法利益拒不提供该造价，并隐瞒双方已形成合意的结果，书面证据的效力高于其他未形成合意的证据。二、正大房产公司追加第三人中深建装饰公司，***及中深建装饰公司有义务给正大房产公司开具发票。三、正大房产公司不应向***支付利息。1.根据《发票管理办法》第二十条规定，销售商品提供服务应当向付款方开具发票。本案中正大房产公司向***支付了巨额工程款，***一分钱发票未开，严重损害国家利益。***在2023年4月24日向正大房产公司作出承诺：***用中深建装饰公司的名义与正大房产公司签订的“石河子彩虹大厦2号楼外墙装饰施工合同”，在前期已领取的钱款均未提供发票的情况下，现因特殊原因，其申请正大公司支付20000元以解燃眉之急，其承诺本次支付后，若没有提供前期领取钱款的全额发票，其不再向正大房产公司及***索要一分钱。该承诺实际确定了***先开发票，正大房产公司再付款，***没有履行此义务，正大房产公司无义务向其付款及赔偿利息损失。四、***在瑞丽娱乐会所使用正大房产公司法定代表人***的信用卡刷卡两次，共计20万元，一审法院未认定该款为已付款错误。首先，***有权代表正大房产公司向***支付工程款。其次，***称***饮酒过量无法签字，由其代签，如饮酒过量，***不可能操作信用卡密码办理支付。第三，正大房产公司在公司财务中将此款列为公款支出，确认此款为支付***的工程款。最后，双方除案涉工程外无其他经济往来，***称双方存在其他经济关系应进行举证，其未提供证据，应承担举证不能的后果。综上，***的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求，支持正大房产公司的上诉请求。 中深建装饰公司述称，因***对中深建装饰公司没有提出上诉，请求法院在合理合法的情形下对***上诉请求予以支持。 正大房产上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.改判正大房产公司给付***工程款1261756.6元，并以1261756.6元为基数自本案判决生效之日按年息3.75％给付利息；3.***按83%的比例承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对***在瑞丽娱乐会所刷20万元系支付***工程款未予认定错误。1.***有权代表正大房产公司支付工程款。2.***如果饮酒过度不可能操作密码办理支付。3.正大房产公司在公司财务记录中将此款列为工程款支出，完成了内部记账手续，确认此款为支付***的工程款。4.双方除本案工程外无其它经济往来，如***称双方存在其它法律关系应承担举证责任，一审认为正大房产公司举证不充分错误。二、一审判决认定正大房产公司自2017年7月1日向***支付利息不当。1.一审判决认定正大房产公司应付工程款1461756.6元。正大房产公司已支付***工程款9003000元，双方均认可***未向正大房产公司开具一分钱的发票，按11％的增值税销项税率计算，***应缴纳税款990330元，由于***未开具发票，正大房产公司将承担由此产生的损失。根据《民法典》第五百二十六条的规定，正大房产公司未支付其剩余工程款系行使不安抗辩权。2.双方订立合同前整个施工项目由石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉建筑公司）承建，所有现场安全管理、后期技术资料整理，施工日志编制及后期的竣工验收等均由该公司完成，必然产生管理费用，安全设施、临时设施使用的配合费用，2021年11月4日，***给中深建装饰公司（新疆分公司）出具的承诺中也承认“该项目由***用石河子北泉建筑安装工程有限责任公司施工至工程项目全部完工”，***应当向北泉建筑公司支付配合费。如***不承担，正大房产公司则需向北泉建筑公司支付。一审对此事实未认定。3.因***拒不开具发票，未全面履行义务，导致正大房产公司不能给付其剩余工程款，由此产生的利息损失不应由正大房产公司承担。三、一审诉讼费的判项表述有误。1.一审认定双方应按判决支持的比例负担诉讼费，又认定正大房产公司承担全部诉讼费用，内容相互矛盾。2.***起诉金额为7347756.32元，判决支付1461756.6元，即使一审判决正确，正大房产公司应承担12014.46元诉讼费。 ***辩称，正大房产公司的上诉请求无事实和法律依据，请求予以驳回。正大房产公司所称的20万元，一审中其并未提供证据证明该20万元实际交付给***，而该20万元实际刷卡给了第三方，与***无关，一审法院对此认定正确。正大房产公司关于利息的上诉理由没有事实和法律依据，一审中正大房产公司自认案涉工程已于2017年完成施工并进行了交付，***主张利息具有事实依据和法律依据。***对一审判决诉讼费按比例负担无异议，但认为二审查清事实改判后按正确的比例负担。 中深建装饰公司述称，正大房产公司针对中深建装饰公司的上诉理由部分不能成立，中深建装饰公司作为本案第三人不承担责任是基于一审法院在前期多个案件中已经查明和认定的事实，中深建装饰公司没有对工程实际进行施工，也没有履行案涉合同，合同义务是建立在已经履行的状态下，一审法院认定本案法律关系正确，请求依法驳回正大房产公司上诉请求，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.请求判令被告正大房产公司向原告支付工程款5918176.26元；2.请求判令被告正大房产公司向原告支付工程款利息1429580.06元（自2017年8月1日至2022年8月19日），自2022年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算至实际付清之日止；3.本案诉讼费、送达费等由被告正大房产公司承担。 一审法院认定事实：一、关于合同的签订以及事实上的建设工程施工合同关系。1.合同的签订。原告***提交2015年7月20日被告正大房产公司作为甲方与中深建装饰公司作为乙方签订的《石河子彩虹大厦2号楼外墙装饰施工合同》，内容为：工程名称：石河子彩虹大厦外墙装修工程；工程地点：石河子北三路；承包方式：包工包料；开工日期：2015年7月28日；总日历工期天数：120天；合同价款：9430000元；案外人***为原告***驻工地代表。合同落款甲方有被告正大房产公司盖章以及法定代表人***签字，乙方有中深建装饰公司盖章以及原告***在代理人处签字。2.事实上的建设工程施工合同关系。被告正大房产公司提交2015年9月18日原告***出具说明一份，内容为：“我公司深圳市中深建装饰设计工程有限公司名义与建设单位石河子正大房产开发有限责任公司签订的石河子彩虹大厦外墙装饰工程《建筑装饰工程施工合同》的工程造价为暂定价，最后工程造价由双方协定为准（主材价格以我公司与材料商所签订的价格为准）。”该说明落款处由***签字，并盖有深圳市中深建装饰设计工程有限公司彩虹大厦项目部印章。中深建装饰公司提交2021年11月4日原告***向中深建装饰公司（新疆分公司）出具的承诺书一份，内容为：“***于2015年7月20日以深圳市中深建装饰设计工程有限公司名义与建设单位石河子正大房产开发有限责任公司签订了《石河子彩虹大厦2号楼外墙装饰施工合同》一份，工程合同金额943万元”“因当时深圳市中深建装饰设计工程有限公司无法备案，所以不能在石河子地区进行工程施工”“在此期间我用石河子北泉建筑安装公司重新签订了施工合同，于2017年7月交付给建设单位使用”“到今天为止建设单位没有因为该工程项目与深圳市中深建装饰设计工程有限公司（包括新疆分公司）发生过任何工程款项往来”。被告正大房产公司提交2023年4月24日原告***出具承诺书一份，称：“2021年我用深圳市中深建装饰设计工程有限公司名义与石河子正大房产开发有限责任公司签订的《石河子彩虹大厦2号楼外墙装饰施工合同》”“本人承诺：若今后因我用深圳市中深建装饰设计工程有限公司名义与石河子正大房产开发有限责任公司签订的《石河子彩虹大厦2号楼外墙装饰施工合同》工程而产生的诸如民工上访等，或引起的一切经济纠纷、法律纠纷等均由我本人承担一切责任”。原告不认可该承诺书，认为其没有签字，只是要钱的权宜之计。被告正大房产公司还提交与原告***的微信聊天记录截图，其中显示***称对承诺书里的内容全部同意。被告正大房产公司提交该院（2021）兵9001民初8111号原告***与被告***、被告中深建装饰公司、正大房产公司、***建设工程分包合同纠纷一案的民事判决书，其中法院认定的事实为，***、正大房产公司均认可中深建装饰公司未实际参与案涉工程施工，***对于其将石河子彩虹大厦玻璃幕墙及铝单板幕墙的劳务部分分包给***的事实没有异议，双方仅对合同单价有争议。该判决书判决***给付***劳务款11万余元，该案二审以***给付***55000元调解结案。中深建装饰公司提交该院（2021）兵9001民初8108号原告***与被告***、中深建装饰公司、***建设工程分包合同纠纷一案的一审民事判决书，以及2023年6月1日第八师中级人民法院作出的（2023）兵08民终710号终审民事判决书，其中认定上诉人***对于原审法院查明的“施工过程中，被告***雇佣案外人***参与工程管理，并对外使用中深公司彩虹大厦项目部公章”的事实并无异议,该案二审中***作为上诉人陈述中深公司彩虹大厦项目部公章由其雇佣的资料员保管和使用。基于***以中深建装饰公司彩虹大厦项目部与***签订的劳务分包合同，该终审判决书维持了一审判决***给付***工程款169102.03元以及利息8686元的判决内容。该院认证：对上述2015年7月20日《石河子彩虹大厦2号楼外墙装饰施工合同》、2015年9月18日原告***出具的说明，原告***与被告正大房产公司均予以认可其真实性，该院对这两份证据的真实性、合法性以及关联性予以认定；对2021年11月4日原告***向中深建装饰公司（新疆分公司）出具的承诺书，原告***与被告正大房产公司均无异议，该院对该证据的真实性、合法性以及关联性予以认定；对2023年4月24日原告***出具的承诺书，系原告***签字，且其在微信聊天中亦予以认可，该院对该证据的真实性、合法性以及关联性予以认定；对该院（2021）兵9001民初8111号、第八师中级人民法院（2023）兵08民终710号民事判决书，该院予以认定。 二、关于合同履行以及工程价款结算。案涉工程由原告***组织施工，2016年，工程完工。2017年6月，原告向被告正大房产公司提交案涉工程竣工验收资料。原告***提交2017年8月1日其本人制作的《石河子市正大房产彩虹大厦外装工程结算报价》（共计11页），确定石河子市正大房产彩虹大厦外装工程（结算）总价金额为13538176.26元，原告***在其上签字确认。原告***提交的结算资料内容中的经济签证、工程联系单多处有案外人***在施工单位处签字，在编号2016001工程联系单的单位签字盖章处为案外人***签字和中深建装饰公司彩虹大厦项目部盖章，另该资料多处有被告正大房产公司法定代表人***签字。被告正大房产公司提交2018年1月22日《结算总价》（共计5页）上，彩虹大厦外装（由定价单综合单价报价）投标总价为10264756.60元，其上盖有中深建装饰公司彩虹大厦项目部印章以及被告正大房产公司公章。原告***提交被告正大房产公司法定代表人***20**年1月15日出具的承诺书，内容为：“因石河子彩虹大厦2号楼于2017年7月已竣工验收完毕，现本人***代表石河子正大房产开发有限公司，即彩虹大厦2号楼外墙及内装工程事宜做以下承诺：1.2020年3月1日前办完所有结算及相关事宜；2.2020年5月30日前付清所有工程余款。承诺人：***，2020年1月15日”。该院认证：对原告***提交2017年8月1日其本人制作的《石河子市正大房产彩虹大厦外装工程结算报价》确定案涉工程结算总价金额为13538176.26元，因被告正大房产公司不予认可，且仅是原告***单方面制作，故该院不予认定；对被告正大房产公司提交双方均盖章的2018年1月22日《结算总价》确定合同总价为10264756.60元，原告***虽然不予认可，但因原告***在（2023）兵08民终710号终审民事判决书中对于原审法院查明的“施工过程中，被告***雇佣案外人***参与工程管理，并对外使用中深公司彩虹大厦项目部公章”的事实并无异议，故原告***在2018年1月22日《结算总价》上盖中深公司彩虹大厦项目部印章确定合同总价为10264756.60元，应认定此系原告***的真实意思表示，该院对该证据的真实性、合法性以及关联性予以认定，可以证实案涉工程原告***与被告正大房产公司就工程价款已达成一致意见为10264756.60元；对原告***提交被告正大房产公司法定代表人***20**年1月15日出具的承诺书，虽然被告正大房产公司认为承诺书中的签字不像其法定代表人所签故不予认可，但被告正大房产公司仅以口头反驳，不足以推翻该承诺书，故该院对该证据的真实性、合法性以及关联性予以认定，可以证实被告正大房产公司认可欠付原告***工程款。 三、关于合同工程价款支付情况。1.工程款支付无争议款项以及金额。案涉工程被告正大房产公司主张已付原告***45笔款项共计金额9703000元，提交该45笔款项所涉及的条据、财务账目以及银行回单等一系列证据。庭审中，经该院组织原告***与被告正大房产公司逐笔逐项进行核对，对其中39笔款项共计7503000元原告***予以认可。2.双方存在争议的6笔款项的举证质证以及该院认证：（1）被告正大房产公司主张2016年9月23日向原告***支付500000元，提交借条一张，内容为：“今借新疆新虹实业集团有限公司面值五十万元整承兑汇票壹张。借款人：***代***，2016.9.23。”原告***认为借条非本人所写，钱未收到。因原告***向该院提交的结算资料内容中经济签证、工程联系单多处有***代表其在施工单位处签字，且在第八师中级人民法院（2023）兵08民终710号案民事判决书中，原告***对其雇佣案外人***参与其工程管理的事实并无异议，故***代原告***领取的该笔500000元款项，该院应认定为被告正大房产公司向原告***的已付款。（2）被告正大房产公司主张2017年5月12日向原告***支付300000元，提交借条一张，内容为：“今借到新疆新虹实业集团有限公司现金叁拾万元（300000元）。此据。乌市建行光明路分理处6236684540000634305.***，2016.9.23。”原告***认可借条由其出具，但仅认可只收到10万元。原告***仅以口头反驳，并不能推翻其本人出具认可的书面证据，故该院对被告正大房产公司主张已向原告***支付此300000元予以认定。（3）被告正大房产公司主张2016年6月24日通过案外人向***借款100000元由***向原告***打款支付100000元，提交被告正大房产公司法定代表人***工行借记卡账户历史明细清单，显示2016年8月18日***通过尾号为168161的银行卡向案外人***转账100000元事实，同时提交借条一张，内容为：“今借到新疆新虹实业集团有限公司人民币壹拾万元（100000元）。此据。***，2016.6.24。”原告***认可收到该款，但认为该款项系案外人***打款，与被告正大房产公司无关。因原告***该抗辩不能否定其收到该100000元委托付款款项，故该院对被告正大房产公司主张已向原告***支付此100000元予以认定。（4）被告正大房产公司主张通过协议以车抵债向原告***支付400000元，提交2018年6月5日新疆新虹实业集团有限公司与***签名的约定将沃尔沃车辆以肆拾万元转让给***的《转让合同》一份，以及2019年11月26日***出具的收条一张，内容为：“今收到新疆新虹实业集团有限公司沃尔沃车辆（抵石河子正大房地产开发有所改善工程款肆拾万元整400000元）。此据。***，2019.11.26。”原告***质证称车辆仅能抵120000元，提交车价120000元的二手车销售统一发票予以证实。该院认为，原告在《转让合同》以及收条上均签字，均认可以车抵债400000元，足以认定系以车抵400000元工程款系双方真实意思表示，故该院对被告正大房产公司主张已向原告***支付此400000元予以认定。（5）、（6）被告正大房产公司主张其法定代表人***于2016年8月4日在瑞丽娱乐会所刷自己的信用卡两次，每次100000元，共计200000元，倒出现金给付原告***，***在刷卡存根联上签字，即为认可收到上述款项。原告***质证称并未收到，签字是因为***喝多了代其签的，认为是***的个人消费。该院认为，被告正大房产公司就此200000元的该举证，不足以证实其向原告***支付工程款，故该院不予认定。综上，上述双方有争议的6笔款项共计1500000元，其中前4笔共计1300000元（500000元＋300000元＋100000元＋400000元），该院予以认定被告正大房产公司已向原告***支付。 四、原告***与被告正大房产公司的其它争议。1.原告***还提交以下两组证据：2020年4月22日原告与被告正大房产公司法定代表人***的通话录音、2021年10月18日原告与被告正大房产公司员工***的通话录音。原告以上述证据欲以证实案涉工程未进行决算。被告正大房产公司质证称不认可录音，认为其法定代表人***为四个公司的负责人，不可能对每一笔款项都有所了解，就案涉工程已举证证实双方已进行过结算。该院认证：原告的此举证并不能推翻盖有中深建公司彩虹大厦项目部印章确定合同总价为10264756.60元的2018年1月22日《结算总价》的书面证据，故该院对原告该证据不予认定。2.被告正大房产公司还提交以下两组证据：（1）2015年10月盖有中深建装饰公司“消防设计质量自审专用章”“广东省建设工程勘察设计出图专用章”的设计变更单；（2）其部分付款凭证中的资金审批表和支票抬头写的是中深建装饰公司。被告正大房产公司欲以此证实：2015年10月对案涉工程消防设计发生变更，中深建装饰公司盖章参与施工；其将案涉工程发包给中深建装饰公司，中深建装饰公司又转包给原告，其给原告付了部分工程款，但部分支票抬头写的是中深建装饰公司。原告***质证称消防变更属实，认可中深建装饰公司的盖章行为，该变更设计由中深建装饰公司所作，但案涉合同设计变更是不包含在施工合同中的。第三人中深建装饰公司质证称认可设计变更单的真实性，但对证明目的不予认可，其有设计和施工资质，且设计与施工是分开的，其进行了外墙设计，后消防变更也是其变更的，并不能以此证实其参与了施工。该院认证：该院前述查实的证据已经足以证实原告***系案涉工程的实际施工人，中深建装饰公司并未参与该工程建设，被告正大房产公司的该组证据，不足以推翻前述证据所认定的事实。 一审法院认为，根据查明的事实以及原、被告各方争议的问题，本案应总结归纳的争议焦点为：1.案涉建设工程施工合同的相对方是谁；2.案涉建设工程施工合同的效力如何；3.原告主张对案涉工程价款进行造价鉴定应否支持，即本案案涉工程价款如何认定；4.原告***主张被告正大房产公司应支付工程款5918176.26元、被告正大房产公司主张已付原告***工程款9703000元有无事实与法律依据；5.原告主张工程款利息损失有无事实与法律依据；6.被告正大房产公司关于原告未履行开具发票义务就索要工程款无法律依据的抗辩应否支持；7.中深建装饰公司应否承担责任。关于争议焦点一，案涉建设工程施工合同的相对方是谁。本案中，该院查明：被告正大房产公司与中深建装饰公司虽然签订了《石河子彩虹大厦2号楼外墙装饰施工合同》，但事实上中深建装饰公司并未实际履行该合同，而原告***作为签订上述合同时中深建装饰公司的委托代理人，在明知中深建装饰公司未履行合同时，自己以中深建装饰公司的名义使用中深建装饰公司彩虹大厦项目部印章履行该合同组织并完成施工。上述该院查明的事实足以认定，原告为没有施工资质的个人，在合同签订之初即参与，后又借用有资质的中深建装饰公司的名义施工，作为发包人的被告正大房产公司一直在向原告***支付工程款，虽然个别资金审批表和支票抬头写的是中深建装饰公司，但事实上款项也是支付给原告***的，故被告正大房产公司是明知原告借用中深建装饰公司的名义施工，因此，事实上履行《石河子彩虹大厦2号楼外墙装饰施工合同》的当事人为原告***及被告正大房产公司，被告正大房产公司作为发包方与原告***形成事实上的建设工程施工合同关系。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”的规定，合同具有相对性，故就本案案涉建设工程施工合同，原告***与被告正大房产公司为合同当事人，互相享有合同权利、承担合同义务。关于争议焦点二，案涉建设工程施工合同的效力如何。《中华人民共和国民法典》第七百八十八条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。”根据上述法律以及司法解释的规定，本案中原告***借用中深建装饰公司的资质与发包方被告正大房产公司成立事实上的建设工程施工合同关系，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义承建工程,原告***借用资质的行为违反法律以及行政法规的效力性强制性规定，应依法认定为无效。关于争议焦点三，原告申请对案涉工程价款进行造价鉴定应否支持，即案涉工程价款如何认定。1.关于建工合同无效后工程价款的给付。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。本案中，原告***与被告正大房产公司之间的事实建设工程施工合同虽然无效，但该工程早已交付，虽被告正大房产公司抗辩未验收，但实际上已经入住使用，故依法被告正大房产公司仍应参照合同关于工程价款的约定折价补偿给承包人即原告***。2.关于工程价款的认定。原告主张以其2017年8月1日制作的《石河子市正大房产彩虹大厦外装工程结算报价》确定的13538176.26元作为依据，因被告正大房产公司不予认可，且仅是原告***单方面制作，故该院认为原告该证据不能作为确认案涉工程价款的依据。被告正大房产公司则认为应当以双方盖章确认的2018年1月22日《结算总价》10264756.60元作为依据，原告***虽然对此不予认可，但因原告***在（2023）兵08民终710号终审民事判决书中对于一审法院查明的“施工过程中，被告***雇佣案外人***参与工程管理，并对外使用中深建公司彩虹大厦项目部公章”的事实并无异议，且本案多份证据也显示原告***一直在施工过程中持续使用中深建公司彩虹大厦项目部印章，故该院认为，原告***在2018年1月22日《结算总价》上盖中深公司彩虹大厦项目部印章确认合同总价为10264756.60元，应认定此系原告***的真实意思表示，该院对该证据的真实性、合法性以及关联性予以认定，可以证实案涉工程原告***与被告正大房产公司就工程价款已达成一致意见为10264756.60元。3.关于原告***申请对案涉工程价款进行造价鉴定，如前所述，该院查明的证据已足以证实原告***与被告正大房产公司就工程价款已经进行结算确认，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，原告***现提出申请对工程价款进行造价鉴定，对要证明的待证事实并无实际意义，故该院对原告***的造价鉴定申请不予准许。被告正大房产公司关于不应准许鉴定的抗辩，于法有据，该院予以采信。关于争议焦点四，原告***主张被告正大房产公司应支付工程款5918176.26元、被告正大房产公司主张已付原告***工程款9703000元有无事实与法律依据。如前所述，该院认定案涉工程价款应以双方盖章确认的10264756.60元作为依据。关于被告正大房产公司的已付款项，原告***对其中39笔共计7503000元予以认可，其余有争议的6笔款项，经该院审查，其中4笔共计1300000元（500000元＋300000元＋100000元＋400000元），被告正大房产公司举证充分，足以认定已向原告***支付；原告***的反驳并无事实依据，亦于法无据，该院不予支持。故被告正大房产公司已向原告***支付的工程价款为8803000元（7503000元＋1300000元），被告正大房产公司尚应向原告***给付工程价款1461756.6元（10264756.60元－8803000元）。关于争议焦点五，原告主张工程款利息损失有无事实与法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定:“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日”。庭审中查明，原告***与被告正大房产公司双方均认可2017年6月为案涉项目完工时间，故原告要求利息起算时间为2017年8月1日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算至实际付清之日止，符合法律以及司法解释的规定，该院予以支持，其计算利息损失的基数应为该院认定的欠付工程款数额1461756.6元为准。关于争议焦点六，被告正大房产公司关于原告未履行开具发票义务就索要工程款无法律依据的抗辩应否支持。《中华人民共和国民法典》第六百四十六条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。”第五百九十九条规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“民法典第五百九十九条规定的‘提取标的物单证以外的有关单证和资料’，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。”根据上述法律以及司法解释的规定，建设工程施工合同是双务合同,合同抗辩的范围仅限于对价义务。承包人的主要合同义务是为发包人建设工程,发包人的主要合同义务是向承包人支付工程价款。开发票并非承包人的主要合同义务,只是其附随义务。本案中,工程已经交付、工程款已经结算,被告正大房产公司应支付原告***欠付的工程款,不应以原告***未开发票为由拒绝付款。被告正大房产公司关于原告未履行开具发票义务就索要工程款无法律依据的抗辩，于法无据，该院不予支持。关于争议焦点七，中深建装饰公司应否承担责任。如前所述，中深建装饰公司虽然与被告正大房产公司签订了合同，但实际上并未切实履行；被告正大房产公司其个别资金审批表和支票抬头写的是中深建装饰公司，但事实上款项并未支付给中深建装饰公司。综上，于本案案涉工程而言，中深建装饰公司并不享有案涉合同权利，不应承担合同义务。被告正大房产公司抗辩称其与原告***无关，是将案涉工程发包给中深建装饰公司，中深建装饰公司又转包给原告，该抗辩与事实不符，亦于法无据，该院不予支持。综上所述，对原告诉讼请求，该院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第四百六十五条、第五百九十九条、第六百四十六条、第七百八十八条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定，判决： 一、被告石河子市正大房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十五日内向原告***给付所欠工程款1461756.6元； 二、被告石河子市正大房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告***支付利息损失，以1461756.6元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算，从2017年8月1日至实际付清之日止； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费63234元（原告***已预交），由被告石河子市正大房地产开发有限责任公司负担，与前款同期给付原告***。 二审中，***对原审查明事实二中认证“对被告正大房产公司提交双方均盖章的2018年1月22日《结算总价》确定合同总价为10264756.60元”有异议，其不认可结算总价为10264756.60元，认为应是13538175.26元。对原审查明事实三中第2项存在争议的6笔款项中的50万元及30万元有异议，认为其没有收到50万元，30万元其只收到了10万元。正大房产公司对原审查明事实三中第（5）（6）项共计200000元没有认定为已付款有异议，认为是其实际支付给***的已付款。当事人对原审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。 本院二审期间，***提交以下证据：一、现场照片六张，认为与其一审提交的经济签证、结算材料相互印证，证实其对合同内的项目进行施工外，还对新增部分和室内装饰部分进行了施工，一审认定的结算总价即使成立也只是对合同内项目的结算总价，并不包括新增部分和室内装饰部分的工程价款。经质证，正大房产公司认可真实性，不认可证明目的，认为：1.承揽工程项目表里有玻璃幕墙、房顶钢构、石材幕墙、石材保温等，上述内容中涉及到签证的相关内容，该证据与本案没有关联性。2.双方在结算时，***使用正大房产公司的水电、临时设施及垂直运输设施，正大房产公司未扣除该费用，双方经协商确定了工程总价，***在结算时放弃了部分权利，正大房产公司对工程款已经做了相应调整。中深建装饰公司对真实性没有异议，对证明的问题其不清楚。 二、证人桑某证人证言。证明：1.新增内装工程是***施工；2.***出具的30万元收条中其实际只收到10万元，剩余20万元未支付。桑某出庭陈述：其是***雇佣代表***在现场负责的，与***在同一个项目上各自进行施工，是***通过电话授权其出庭作证；***使用了其机械材料等，欠其使用机械材料款20万元左右；工程内装（电梯门套、室内干挂、楼梯间大理石）不是其干的，是***干的；剩下的部分是其干的；***在电话中给其说过他给***出具过30万元的收条，但他们具体怎么操作的其不清楚。经质证，***认为证人关于20万元的陈述与***的陈述相印证，可以证明***打收条的30万元，正大房产公司仅支付了10万元，剩余20万元未支付；案涉内装工程并非***施工，正大房产公司也未举证证明案涉内装工程是他人施工，应承担举证不能的法律后果。正大房产公司对证人身份及证明的问题均有异议，认为证人无法证实其是现场施工工作人员，其陈述是接受***的委托出庭作证不符合证人应当本人出庭作证的法律规定，本案中***出具收条确认收到30万元，应确认其证明效力；对证人陈述的***完成的工程量有异议，在北泉建筑公司起诉正大房产公司的案件中，北泉建筑公司提交了相应证据，与***的主张存在矛盾。 三、***和***的通话录音，证明***无法到庭，让其现场负责人桑某到庭证明相关问题，录音中***认可20万元未收到，案涉内装工程并非是其施工。经质证，正大房产公司对该证据的三性不予认可，无法确定是否是***本人，***需出庭证明相关问题。 正大房产公司提交以下证据：1.工程联系单，证明***给正大房产公司出具的工程量工程造价决算，是***真实意思表示，一审以该结算作为双方工程造价的依据有事实法律依据。经质证，***认可真实性，对证明目不予认可，认为根据最高人民法院相关案例，项目章不能用于结算，除非一方能够证明该项目章在其他多处用于结算，工作联系单并不是进行项目结算，不能证明正大房产公司证明的目，且正大房产公司提交的所谓结算单也无***授权的任何工作人员签字。2.传票、起诉状、招投标文件，证明***本案中主张的幕墙及内装修工程，在北泉建筑公司起诉正大房产公司的案件中，北泉建筑公司均主张是其施工的，并主张了该部分的工程款，北泉建筑公司招投标报价中的装饰部分包含了***主张的楼梯、花岗岩直线踢脚、陶瓷地砖以及花岗岩板、全玻璃幕墙、墙体交接钢板网等施工内容，***主张该部分是其施工错误。经质证，***对上述证据的真实性认可，证明目不认可，认为该证据不能反映内装部分系北泉建筑公司施工，亦与正大房产公司自认是***施工相矛盾；招投标文件并不能反映北泉建筑公司实际对内装部分进行了施工。3.玻璃幕墙竣工图一份，证明北泉建筑公司认为竣工项目都是其完成的，有监理单位及设计单位签字确认。经质证，***认可竣工图是中深建公司出具的，但不清楚该图纸上加盖竣工图章的内容为何填的是北泉建筑公司，但与该工程实际施工情况不符。 本院认为，本案争议焦点：上诉人正大房产公司应支付上诉人***工程款数额及利息数额如何确认。 ***在一审中提交了其于2017年8月1日制作的《石河子市正大房产彩虹大厦外装工程结算报价》，主张其施工的工程价款为13538176.26元，该结算报价有***签字，无正大房产公司的盖章确认，正大房产公司对此不认可，并提交了2018年1月22日由正大房产公司及中深建公司彩虹大厦项目部盖章的《结算总价》，主张***施工的工程价款为10264756.60元，***对此不认可。根据查明的事实，***在施工过程中一直使用中深建公司彩虹大厦项目部印章，且生效判决确认***雇佣案外人***参与工程管理，并对外使用中深建公司彩虹大厦项目部公章，该《结算总价》亦是在案涉项目完工后形成，原审据此对正大房产公司提交《结算总价》予以认定，并认定工程价款为10264756.60元，对***提交的结算报价不予认定并无不当。本案中，双方对***主张的合同外新增部分及室内装饰部分的施工争议较大，正大房产公司对此不认可，并提供相应证据证明包括该部分施工北泉建筑公司已另案起诉正大房产公司。根据双方提交的证据及陈述意见，***主张的合同外施工部分涉及案外人***及北泉建筑公司，且北泉建筑公司已另案起诉正大房产公司，故***主张的该部分施工本案不作处理，***可另行解决。关于***出具借条的500000元，该借条中***明确写明其代***，因***系***雇佣参与其工程管理，且施工中亦存在***代表***在施工单位处签字的情形，原审据此认定该500000元为已付款亦无不当。***对其出具借条的300000元只认可其中100000元，其虽提供了证人及录音等证据，但证人陈述其是受***授权出庭作证，证人依法应本人出庭作证，正大房产公司对证人证言及录音亦不认可，故其提供的证据不足以证明其主张，原审根据其出具的借条予以认定并无不当。正大房产公司认为瑞丽娱乐会所刷卡两次共计200000元，系倒出现金给付***，为其已付款，***对此不认可，其提供的证据不足以证明该款系倒出现金后给付***，原审对此认定正确。原审根据双方提交的证据对工程造价进行了认定，并依据相关法律规定对***的造价鉴定申请不予准许于法有据。原审根据正大房产公司欠付工程款的情况及工程完工时间，依据法律规定认定正大房产公司支付利息损失有事实及法律依据，正大房产公司的此项上诉理由不成立。综上，原审判决正大房产公司支付***工程欠款及相应利息损失并无不当，本院予以维持。原审对诉讼费用的负担不当，本案一审诉讼费用的负担应根据胜败诉的情形由***与正大房产公司进行分担，本院对此予以调整。 综上所述，上诉人***、正大房产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费63234元（***已预交），由上诉人***负担48234元，上诉人石河子市正大房地产开发有限责任公司负担15000元。二审案件受理费56543元（***预交38587元、正大房产公司预交17956元），由上诉人***负担38587元，上诉人石河子市正大房地产开发有限责任公司负担17956元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年四月十五日 法官助理*** 书记员***