四川**节能环保科技有限公司、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

海南省第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）琼97民终2720号 海南省第二中级人民法院 民事判决书 （2022）琼97民终2720号 上诉人（原审被告）：四川**节能环保科技有限公司，住所地成都市武侯区武青南路51号1栋5层2号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，四川南衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1962年11月20日出生，汉族，住湖南省衡阳县。 委托诉讼代理人：**，海南***儋州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于某，海南***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳中铁二局工程有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道中心路3333号中铁大厦11楼。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：先某，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 上诉人四川**节能环保科技有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人**、深圳中铁二局工程有限公司（以下简称深圳中铁二局）建设工程分包合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2021）琼9003民初594号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2022年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人**，被上诉人**的委托诉讼代理人***、被上诉人深圳中铁二局的委托诉讼代理人先某、**到庭参加询问。本案由一审法院于2020年8月10日作出（2019）琼9003民初8161号，**不服该判决，向本院提起上诉，本院作出（2020）琼97民终2066号民事裁定，发回一审法院重审，遂成本案。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决的内容；2.请求依法改判鉴定费12000元、罚款16700元由**承担或发回重审；3.请求依法判决一审、二审费用由**、深圳中铁二局承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，**在实际施工过程中违反涉工地管理规定产生的罚款应当由**承担。根据**公司与**签署的《内墙抹灰分项工程劳务分包合同》，“承包内容”“工程质量要求”部分已包含乙方即**承包范围及在施工中应当遵守的工地管理规定。“价款的支付”部分约定违章、违规罚款需在支付款中扣清。从**公司在一审中已经提交的《罚款通知书》及深圳中铁二局对该部分证据真实性、合法性的认可，可见案涉工程存在因施工过程中不符合案涉工地管理规定处，导致**公司被深圳中铁二局罚款。结合《罚款通知书》中“受检工程名称及部分”及《内墙抹灰分项工程劳务分包合同》中**方负责工程部分，足以证明**公司支付的16700元罚款实属**、深圳中铁二局承担部分，应当在本案中一并处理。故一审法院在判决中未对该部分费用作出处理未予以评述，实属认定错误。二、一审判决认定事实错误，仅有***等个人签字的所谓结算确认单据不可以作为结算的依据。***等人虽然为派驻工地人员，仅各自的授权范围有限，各司其职，***无权对价格进行确认。双方正常的结算流程应当是***确认施工事实，**再根据海南省定额规范和图纸来核对是否做的规范，是否按图纸施工，之后再上报工程部确认，由工程部得到**肯定后报预算部门审核，由公司总经理审批，最终由公司**认定，且***在单据上书写“具体计量和费用与公司协商。”，可见以***为代表实质未对**的量与价作确认。三、一审法院适用法律错误，本案鉴定费应当全额由**、深圳中铁二局承担。海南海昌工程造价咨询公司出具的《工程造价鉴定意见书》载明“鉴定项目：原告申请对其起诉状中主张的.....进行造价”，已言明本案的工程造价鉴定意见系深圳中铁二局、**向一审法院申请，并非基于上诉人的申请。案涉鉴定属于司法鉴定，系**举证的手段，因此鉴定费应由**诉讼的举证成本，是其完成举证义务的必要费用，故鉴定费应完全由申请鉴定一方负担。换言之，鉴定事项系**完成证明责任的必要条件，鉴定费则因**证明自己的主张而产生，属于其为自己利益的诉讼行为所支出的费用，依据“谁主张谁负担”的原则，应由负有证明责任的一方自行承担，具体到本案，鉴定费应由**承担。综上，**公司认为一审法院认定事实错误，适用法律错误，侵犯了**公司合法权益，请求二审法院依法判决。 **辩称，一、**公司主张**违反管理规定产生罚款缺乏事实和法律依据。深圳中铁二局的安全检查罚款通知处罚对象不是**，**公司以该份材料追究**违约责任，必须符合以下几个条件：1.**公司与**有着明确违约处罚约定；2.深圳中铁二局处罚的部位系**施工；3.质量问题系劳务作业造成；4.**公司提供图纸前提下，不符合图纸施工；5.不规范施工应证明系**班组员工等条件，但**班组是仅提供人力不提供材料的劳务作业班组，在没有图纸的前提下，不可能存在“掺杂禁止使用的砂浆、未按图纸施工”违约行为，对于未带安全帽及工人矛盾问题，没有证据显示系**班组，因此，**公司上诉要求法院改判罚款没有事实依据，应予以驳回。二、***、**系现场代表，有权对工程量进行确认。**的施工均是根据***及**的安排进行，**公司也按照***、**确认的工程量进行付款，足以说明其有权代表公司；其次，**公司从未向**交付所谓的施工图，而是在每项施工前由***进行安排交底，**进行施工，这也能印证其现场代表的身份；最后，正因为**公司现场施工管理不规范，导致**班组在完成**公司安排的工作量后没有得到应得的结算，**公司上诉所称的内部程序仅对其内部有效，不对**产生效力。三、一审法院对鉴定费的判决正确，应予以维持。鉴定报告系根据建筑图纸、现场测量及**公司代表确认的数据进行鉴定，鉴定结论有诸多证据予以支撑，计算正确，法院对鉴定结论进行裁判，符合法律规定。 深圳中铁二局辩称，一、深圳中铁二局与**公司不存在直接合同关系，根据合同相对性原则，以及建设工程纠纷司法解释的规定，**不属于实际施工人，深圳中铁二局也不属于发包人，案涉款项亦非工程款。**公司要求深圳中铁二局承担法律责任缺乏事实和法律依据。1.本案系劳务合同纠纷，不是建设工程合同纠纷，案涉款项不属于工程款。**诉讼请求明确为“支付工程劳务费”，并非是工程款，深圳中铁二局在庭审中也明确，材料均系**公司或建设单位提供，**并不是“包工包料”。故此，**与**公司之间系劳务合同关系，并非建设工程合同关系，**无权突破合同相对性要求深圳中铁二局承担连带责任。2.**不属于实际施工人，深圳中铁二局也不属于发包人。根据建工合同司法解释第43条规定，仅实际施工人才有权要求发包人承担补充责任，然实际施工人是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。本案中**显然不属于实际施工人地位，其无权对深圳中铁二局主张权利义务，同时，深圳中铁二局系施工合同的承包人而非发包人。二、**诉称案涉款项为工人工资，但未提交证据佐证，同时，深圳中铁二局管理人员称可以进行代付，不构成承担连带责任的承诺。**诉讼请求明确为“支付工程劳务费”，却未提交任何证据佐证，同时，深圳中铁二局管理人员称“可以进行代付”不构成连带责任的承诺，也不构成债务加入。三、**公司是具有施工资质的施工单位，深圳中铁二局将工程分包给**公司系合法分包行为。**公司具有防水防腐保温工程专业贰级资质，深圳中铁二局向**公司分包的范围为防水及保温工程，无论以何种方式分包，并无不妥，均系合法分包行为。综上，应依法驳回**对深圳中铁二局的诉讼请求，维护合法权益。 **向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令**公司向**支付工程劳务费629367.05元，并向**支付逾期付款利息26951.64元（自2019年2月3日起暂计至2019年10月3日为26951.64元）；2.请求人民法院依法判令深圳中铁二局在欠付工程款范围内对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3.请求人民法院依法判令**公司、深圳中铁二局承担本案的诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费、担保费等）。。 一审法院认定事实：2016年9月1日，深圳中铁二局与**公司签订《恒大海花岛2#岛首二期2-05-1地块主体与配套工程建设工程施工劳务分包合同》将220#至253#号楼地下室及屋面防水等劳务分包给被告**公司。2017年1月15日，深圳中铁二局将海南恒大海花岛项目防水保温工程劳务分包给**公司。合同约定：每期结算后支付不超过当期结算金额的80%，合同封账协议签订后6月内付至100%。 2017年9月起**公司将海花岛1#岛、2#岛装修工程的房屋、别墅、会所中内外墙抹灰、保温、抗裂等劳务工程分包给**。双方约定部分劳务工程承包价格为：内墙抹灰单价为13.5元人民币每平米、外墙抹灰为34.5元人民币每平米、内外墙抗裂项目为7元人民币每平米。 2019年9月2日，**公司现场代表***、现场计量员**、**公司管理人员**向**出具海花岛1#号工程款支付确认单，其中保温工程金额为919009元，占确认单比重为64.67%，确认5%的质保金为71652.45元；出具海花岛2#号工程款支付确认单，其中保温工程金额为1188789元，占确认单比重为52.14%，确认5%的质保金为115417元，上述保温工程的总占比为58.4%，除**公司向**所支付的工程款外，深圳中铁二局代**公司向**支付了300000元用于支付农民工工资。**自称其诉请所主张的金额为涉案工程质保金187069.45元+**公司擅自扣款302489.5元+**公司未经**同意+深圳中建二局代为支付300000元农民工工资后尚欠的38008.55元+擅自向第三人支付101800元。案件审理过程中，经**申请，一审法院就**起诉状中第2-16项争议部分工程委托鉴定，经鉴定，**的施工工程造价为138415.5元，其中第5项鉴定机构认定工程量为5384㎡，但**公司现场人员确认的工程量为9854㎡，差额为17880元。另外第6-10项工程因为无图纸资料无法鉴定，差额为64071.55元。2020年1月18日，在儋州市劳动监察大队的见证下，深圳中铁二局直接支付**农民工工资款300000元。**就涉案工程的施工已经于2019年交付使用，但**公司、深圳中铁二局尚未就包含涉案工程在内的全部工程进行总结算。另查明，就争议部分的工程，因**施工存在部分未完工和质量问题，导致**公司另请他人返工，共产生返工费用101800元。 一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。参照最高人民法院（2019）最高法民申126号民事裁定书:“实际施工人是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。”的裁判意见，一审法院认定**是最终实际投入资金和劳力进行工程施工的包工头，即为涉案工程的实际施工人。**、**公司对建设工程承包内容进行了书面或口头约定，符合“承包商为将工程承包合同中某些专业工程施工交由另一承包商完成”的建设工程分包合同的形式要件，故**、**公司之间构成建设工程分包合同的法律关系。因本涉案工程系分包给**个人，实属对涉案工程的非法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”的规定，**、**公司之间的建设工程分包合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”的规定，现**的涉案工程已经结算，且在第三人返工修复的情况下经验收合格，故**可主张相应的损失赔偿。本案的关键问题为:一、**主张质保金的支付条件是否成就；二、就争议部分工程的金额认定；三、深圳中铁二局是否需要承担连带责任。 对于**主张质保金的支付条件是否成就的问题。因**、**公司没有对质保金的支付期限、比例有约定，一审法院参照《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第四十条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”、行业标准的规定和二被告的合同约定，一审法院认定**所施工涉保温部分工程的质保期应为五年，而涉案工程的竣工验收合格之日，因双方均无法证明，一审法院酌情以**与**公司办理结算之日，即2019年9月2日起算至2024年9月1日届满，其他工程部分的质保期为二年，即2021年9月1日届满。又因**所施工的涉保温工程部分占总工程的比例为58.4%，一审法院认定**所主张的涉案工程的质保金，应扣除尚未到期涉保温工程部分的比例为58.4%即109248.6元(187069.45元×58.4%），即**主张的质保金77820.85元(187069.45元-109248.6元）予以支持，对于超出此部分的质保金，因尚未届满质保期，一审法院不予支持。 对于就争议部分工程的金额认定问题。虽然鉴定机构对**起诉状中的第5项认定工程量为5384㎡，但**公司现场人员确认的工程量为9854㎡，系**公司的自认行为，为此一审法院认定该部分工程量为9854㎡，**公司应支付该部分差额为17880元。另外第6-10项工程因为无图纸资料无法鉴定，且又有部分为案外人施工，无法加以区别工程量，即无法鉴定，但考虑到**施工的实际情况，从公平原则角度出发，一审法院酌情以**公司应支付差额中的50%即32035.8元(64071.55元÷2）为宜。对于**起诉状中第1、17-19项，因无事实根据，一审法院不予支持。综上，就争议部分工程的金额，一审法院认定为188331.3元(17880元+32035.8元+138415.5元）。另外，对于**主张**公司应向其支付已向第三人所支付的101800元。从**公司及深圳中铁二局所提交的证据来看，**的施工确实存在质量问题，导致**公司另请安排他人施工，而该费用的金额**又自认**公司已向第三人支付，且该部分金额的支付时间在2019年9月2日向已支付完毕，应推定为**已经予以认可。鉴于返工而支付的费用理应由**负担，而不是由**公司再向**支付，故一审法院对于**的此部分请求不予支持。又因**公司在与**结算时已经扣除向第三人所支付的101800元，故**此次主张请求的金额不再减扣该部分。 对于深圳中铁二局是否需要承担连带责任的问题。因**与深圳中铁二局无直接的合同法律关系，且具体到**的施工实际，深圳中铁二局亦无对**的工程进行结算确认，其为**所支付的300000元农民工资，系在**与**公司产生争议和劳动部门的协调下代**公司所进行的支付。由此可见，实际中，**与深圳中铁二局不形成事实上的建设工程施工合同法律关系。根据合同相对性原则，**主张深圳中铁二局对**公司所欠**的涉案工程款承担连带支付责任，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，**公司应向**支付涉案工程款金额为304160.7元(77820.85元+188331.3元+深圳中建二局代为支付300000元农民工工资后尚欠的38008.55元）,对于尚未到期的质保金109248.6元，可待质保期届满后，由**另行起诉。对于利息支付的起算时间，因**、**公司并未约定工程款的支付时间，且从**提供的结算单来看，亦未显示工程的交付时间，而**主张的金额中也涉及未到期的质保金，且对部分工程存在争议，故**主张按2019年2月3日为涉案工程验收时间起算的理由不成立，一审法院不予支持，一审法院酌情以**起诉之日即2021年1月21日起算除质保金外的工程款为宜。 依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第四百六十五条、第七百九十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第六条、第二十六条、第二十七条、第四十三条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、四川**节能环保科技有限公司应于判决生效之日起五日内向**支付人民币304160.7元及逾期付款利息(逾期付款利息计算方式为:自2021年1月21日起至2021年9月1日，以226339.85元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；自2021年9月2日起至实际付清之日止，以304160.7元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算)。二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10094元，由**负担6507元，四川**节能环保科技有限公司负担3587元；多收的案件受理费3269元，退回**；鉴定费15900元，由**负担3900元，四川**节能环保科技有限公司负担12000元。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审法院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据本案当事人的上诉请求、答辩情况及案件事实，二审阶段的争议焦点问题是：一、**公司是否应向**支付欠付的工程款；二、罚款和鉴定费应由谁承担。 关于焦点一。根据已查明事实，**公司将海花岛1#岛、2#岛装修工程的房屋、别墅、会所中内外墙抹灰、保温、抗裂等劳务工程分包给**，现劳务工程已结束，**公司已作出“工程支付确认单”，深圳中铁二局对分包给**公司的劳务工程已进行验工计价，且**公司未提出深圳中铁二局未按合同约定支付工程款的抗辩，除未到期的质保金外，**公司应足额向**支付劳务费。***、**等人作为一直与**对接工作的**公司工作人员，其对工程量的确认行为代表**公司，**公司对工程量内部确认、审核流程，不影响工程量确认单的效力。一审法院依据工程量确认单及鉴定结论，结合其他证据，综合认定**公司应向**支付的各项费用有事实和法律依据，并无不当，本院予以支持。 关于焦点二，罚款和鉴定费应由谁承担。本案中，因工程质量、安全生产等问题，深圳中铁二局向**公司开具了多份罚款通知书，因**公司无证据佐证罚款通知书上载明的被处罚事项系**劳务班组所为，**亦未在罚款通知书上签字确认，**公司认为应将罚款转由**承担，无事实和法律依据。**作为无施工资质的劳务班组，按照**公司的要求进行劳务工程施工，**公司理应预见到其在施工过程中的操作不规范、安全生产意识欠缺等问题，如果施工中出现一系列问题，反应了**公司派驻现场的管理人员未尽到监督职责。关于鉴定费，本案审理期间，**主张的部分费用，因未经结算确认，无法明确工程量和工程款数额，为此申请的鉴定属于查明案情的必要事项。**公司虽对《工程造价鉴定意见书》的部分内容提出异议，但未提出足以反驳的证据及理由。一审判决采信《工程造价鉴定意见书》并将其作为工程款结算依据，并无不当。一审法院依据诉讼费分担比例，判决双方当事人分担鉴定费用，符合公平原则，亦无不当。 综上所述，上诉人**公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果适当，应予维持。本依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判 二审案件受理费5862元，由四川**节能环保科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　吴　笛 二〇二三年四月十七日 法官助理　杨淑明 书 记 员　*** 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 撰稿:*** 校对:*** 印刷:*** 海南省第二中级人民法院 2023年4月17日印制 （共印17份）