陕西镇安抽水蓄能有限公司、湖北省翔***劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕10民终732号 上诉人(原审原告暨反诉被告)：湖北省翔***劳务有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，（系***妻子），女，汉族，1964年2月9日出生，住湖北省竹山县，该公司职工。 委托诉讼代理人：**，陕西宽明律师事务所律师。 上诉人(原审被告暨反诉原告）：十堰市双环公路建设有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区、10-11。统一社会信用代码：91420300722025015A。 法定代表人：金意军，系公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1976年1月16日出生，汉族，住内蒙古包头市东河区，系该公司项目部总工程师。 委托诉讼代理人：**，陕西道创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西镇安抽水蓄能有限公司。住所地：陕西省西安市曲江新区。统一社会信用代码：91610133MA6TXKHX78。 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，北京大成（西安）律师事务所律师。 上诉人湖北省翔***劳务有限公司（以下简称“君旺公司”）与上诉人十堰市双环公路建设有限公司（以下简称“双环公司”）、被上诉人陕西镇安抽水蓄能有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省镇安县人民法院(2019)陕1025民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月5日立案后，依法组成合议庭公开庭进行了审理。上诉人君旺公司委托诉讼代理人***、**，上诉人双环公司委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼，陕西镇安抽水蓄能有限公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 君旺公司上诉请求：依法撤销陕西省镇安县人民法院(2019)陕1025民初438号民事判决书第一、三、四、五项判决，改判被上诉人双环公司立即向上诉人君旺公司支付工程款5095369.26元及利息；本案本诉、反诉鉴定费及诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在未听取上诉人君旺公司对“鉴定意见修改和争议事项说明”的质证意见的情况下，径行判决，损害了上诉人君旺公司的诉讼权利，审理程序明显违法；二、一审判决认定事实存在多处错误。其一、上诉人君旺公司就案涉工程结算及工程款事项，XX环XX沟通、协商，被上诉人双环公司未依法履行结算义务，一审法院对该节事项未予认定属认定事实错误；其二、上诉人君旺公司的报价基础发生重大变更，若以合同报价作为结算依据显失公平，一审法院未认定该事实属认定事实错误；其三、一审法院对上浮20%管理费部分不予认定，对有争议的工程量和价款予以扣除属事实认定错误；其四、一审法院认定上诉人君旺公司提供的增值税发票金额为3244772.60元错误，上诉人君旺公司提交的增值税发票金额应为4723209.86元。同时，由于合同无效，对于未提供部分的增值税发票，上诉人君旺公司无义务提供，更不应该扣除，一审法院将该部分予以扣除属事实认定错误；其五、一审法院认定被上诉人双环公司损失为78562.50元没有事实依据，该部分事实认定错误；三、一审判决适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定，认定上诉人君旺公司与被上诉人双环公司之间签订的建筑工程施工合同无效，但是一审法院最终又依据该合同约定的工程单价确定案涉工程的工程价款，实质上认定合同有效，明显逻辑错误。 双环公司辩称，1、关于鉴定效力问题。因鉴定程序系被上诉人双环公司提出并由法院委托，效力问题由法院依法认定。2、关于结算义务。一审中，上诉人君旺公司确认其未按合同约定时间向被上诉人双环公司提交工程结算书，根据上诉人君旺公司提交的两份《***》中约定的内容，可确定被上诉人双环公司与上诉人君旺公司结算的前提是上诉人君旺公司在约定时间内递交《工程结算书》，故案涉工程未予结算的原因在于上诉人君旺公司未履行结算义务；3、关于案涉工程结算单价问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定，合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故本案应参照2016年12月8日《***》后附的“工程清单单价明细表”进行结算。4、鉴定意见书中20%管理费是鉴定人自行计入的费用，没有合同依据，应予扣除，一审判决依法扣减符合法律规定。5、关于增值税发票问题。增值税发票与盈亏无关，与合同效力无关，上诉人君旺公司取得工程价款出具增值税发票是法定义务，发票不足部分应从工程款内扣除符合双方约定。6、关于被上诉人双环公司损失问题。首先，放弃对狮子沟隧道进行施工是上诉人君旺公司单方提出。其次，第二份《***》中第五条约定：“若我方已申明不再继续施工，我方将在三天内无条件退场。”上诉人君旺公司在提出放弃施工的主张后，未按照约定在三日内退场，违反双方约定。再次，上诉人君旺公司封堵隧道并非维权，而是为了索要超过约定的额外费用。根据相关法律规定，上诉人君旺公司应对其违法行为承担赔偿责任。7、关于法律适用问题。根据相关法律规定，对无效合同的处理原则是参照合同约定结算，一审判决适用法律正确。综上，上诉人君旺公司的请求既没有事实根据，也不符合法律规定，应予驳回。 双环公司上诉请求：依法撤销陕西省镇安县人民法院（2019）陕1025民初438号民事判决，并依法改判。事实与理由：1、一审判决依据环宇项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》认定案涉工程造价错误，将被上诉人君旺公司未施工的工程量亦计入工程造价中，多计算工程造价约85万元。2、2017年7月3日被上诉人君旺公司出具的《***》中第三项对于上调材料价差约定“若能在保质保量完成全部承诺的施工任务后”即上调材料差价需要同时具备“保质保量”“完成全部施工任务”两个条件，而全XX道XX沟隧道两个施工工程。本案中，被上诉人君旺公司不仅没有履行对狮子沟隧道的施工义务，并且***隧道也是仅完成了部分内容，故一审判决以调价后的单价计算工程款既不符合法律规定，也不符合当事人的约定。3、一审判决称被上诉人君旺公司于2018年2月10日拆除障碍物系在合理期限内，该事实认定错误；一审判决认定2018年7月被上诉人君旺公司承包的三标段工程还在施工，被上诉人君旺公司的机械设备和人员用于三标段的全部工程，该事实认定错误。4、导致本案纠纷发生的根本原因在于被上诉人君旺公司，本诉的举证责任在被上诉人君旺公司，因此本案鉴定费应由举证责任***公司承担，一审判决上诉人双环公司承担鉴定费，于法相悖。 君旺公司辩称，上诉人双环公司第一个上诉理由不能成立。一审法院应当以鉴定意见书中“行业定额计价”来认定涉案工程造价，而不是按当事人约定单价来认定涉案工程造价。对于上诉人双环公司提出鉴定意见多计算了85万元工程造价的问题，因上诉人双环公司在一审质证时未提出，也未提供任何证据证明，被上诉人君旺公司对此不予答辩。上诉人双环公司第二个上诉理由不能成立。对于上调材料差价，涉案合同是在对两个隧道施工的条件下形成，并约定单价计算方式，由于上诉人双环公司的单方违约行为，致使狮子沟隧道没有施工，按合同约定单价计算工程造价对被上诉人君旺公司不公。由于案涉合同无效，故应采取国家定额标准来认定工程造价。上诉人双环公司第三个上诉理由不能成立。被上诉人君旺公司对上诉人双环公司不构成侵权，被上诉人君旺公司索要工程款的行为并未影响上诉XX环XX道XX路XX道XX路基施工、工程车辆通行，上诉人双环公司的上诉理由没有事实依据。对于上诉人双环公司第四个上诉理由，被上诉人君旺公司认为一审判决于法有据，该上诉理由亦不能成立。 陕西镇安抽水蓄能有限公司针对上诉人君旺公司、双环公司的上诉请求共同答辩如下：其公司与本案所涉及工程项目无任何利害关系，一审法院已查明案涉工程的发包人系镇安抽水蓄能电站项目管理处，该管理处并非其公司设立，二上诉人仍将其公司列为被上诉人明显错误。故对二上诉人的上诉观点不予答辩。另要求二上诉人撤回对其公司的起诉，请二审法院对二上诉人恶意诉讼行为进行处罚。 君旺公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告双环公司立即向原告支付尚欠的工程款5095369.26元及利息，利息从2018年7月21日开始计息（按照银行同期贷款利率计算）；2、请求依法判令被告镇安抽水蓄能有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3、案件受理费、鉴定费用由被告承担。 双环公司向一审法院提出反诉请求：1、判令被反诉人湖北省翔***劳务有限公司赔偿因阻碍反诉人停工期间的机械租赁、工期延期、人员误工等损失共计5110052元；2、反诉案件受理费、鉴定费由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2016年8月被告（反诉原告）十堰市XX公路建XX镇安抽水蓄能电站项目管理处签订《建设工程施工合同》，承包陕西镇安抽水蓄能电站对外交通工程施工项目三标段工程，桩号为K8+200-K13+0000，计长4800米，包括路基、桥涵、隧道等。2016年12月8日，***个人(现为原告湖北省翔***劳务有限公司法人)以隧道施工队名义与被告十堰市XX公路建XX镇安抽水蓄能电站对外交通工程三标段项目部以“***”形式签订隧道施工合同，约定：1、施工范围:镇安抽水蓄能电站XX段XX道XX沟隧道工程的全部设计内容;从具备施工条件进场施工之日算起，2017年10月5日完成所承包的施工范围内工程任务，因双环公路公司方面原因造成停工，工期顺延。2、工程单价详见工程量报价清单单价，单价内含有11%税金，施工队可采用材料及设备采购所开具的专用增值税票进行抵扣，经抵扣仍不足11%的，由双环公司以现金形式从工程款内扣除;……支付结算按现场施工完成的实际工程量，套用所报价的清单单价执行，单价包死，不调材差。……6、……工程进度款每月计量支付，每月付款为验收合格、能够计量的项目总价的70%，工程完工后付款到80%，交工后一月付到95%。7、工程结算承诺：施工方提交结算报告书后，一月内对施工方上报结算审查、复核，结算数额需经双方签字**确认；施工方未在约定时间内上报工程结算报告书的，你方按施工过程中实际完成数量予以结算；只有经过你方项目经理部初审、总经理签发的结算书才作为确定结算额的最终依据。……12、违约责任承诺：在施工任务正常履行过程中，施工方不会单独终止承诺的履行，如单方违背承诺，将负责赔偿你方完成额总价款10%的违约金。我方由于自己管理不善、出现安全事故质量事故，或其它类似情形的，并单方停止施工，单方撤退不再履行承诺的，不能阻碍其它施工队伍进场施工，否则我方同意用工程尾款赔偿你方拖延工期及由此造成的相关损失。施工方自行停工不再履约，须将其施工人员、机械、材料全部撤走后，一周内向你方递交完成工程量结算书，项目部一月内给予结算。未撤走施工人员并阻止新施工队进场的，你方可不予结算，我方同意赔偿由此给你方造成的损失。13、***效、失效及终止：承诺自签字之日起生效，承诺内容完成后自行失效。***签订后，2016年12月10日，XX队XX工地开始进行施工前期的准备。2017年3月28日，***独资成立湖北省翔***劳务有限公司，法人代表***。同年3月***隧道出口设计图纸正式确定，同年4月2日，原告湖北省翔***劳务有限公司组织工人正式对***隧道开挖施工。施工过程中因钢材等市场价格上涨等多种原因，同年7月13日，原告君旺劳务公司与被告十堰市XX公路建XX镇安抽水蓄能电站对外交通工程三标段项目部补充签订“***”，约定：施工方若能保质保量完成全部承诺施工任务后，项目部在钢材计量项目单价上上调0.8元/公斤费用。洞口偏压墙基础现浇C15砼单价上调100元/方，为356元/立方。施工队若中途停工不干超半个月或停工撤离，结算时不再享受以上补偿费用，施工队完成总造价后，项目部扣除施工队总造价的3%税金后，施工队再提供700万普通增值税发票，施工方在施工过程中再因单价等问题向项目部提出异议时，施工方将无条件退场，自行承担所有损失，并赔偿项目部的工期损失补偿费用，赔偿额为施工队完成总额20%的费用。若我方已申明不在继续施工，我方将在三天内无条件退场，若推迟一天，需承担叁仟元每天的给项目工地造成的工期等损失费用，并扣除所有履约保证金。同时结算价不再执行本补偿标准；十月底完成全部工程任务后，项目部承诺扣除3%质保金，期限一年，余款交工验收后两月内全部付清。后因施工过程中图纸设计需要变更等原因，直到2017年12月11日原告才完成***隧道施工任务。在***隧道完工前原告法人代表***以工程赔钱为由向被告十堰市XX公路建XX镇安抽水蓄能电站项目部负责人发送手机短信明确表示不再做狮子沟隧道工程。2017年12月11日被告向原告发出通知，要求原告完善***隧道收尾工作，并要求原告在三天内撤离工地。因双方对总工程量、工程总价款、工程结算等协商未果，原告不同意拆除活动板房、设施设备。2018年2月10日，被告拆除了原告搭建在路基上的活动板房及混凝土搅拌设施，拆除时通知原告到场清理财产，原告未到场。2018年7月16日，原告派人到***隧道内阻止被告双环公路公司施工，原告诉至法院后，经该院做工作，原告于2018年8月21日撤离***隧道。另查明，被告于2017年8月25日向原告支付隧道工程进度款1418246.38元，于2017年12月4日向原告支付隧道工程进度款777513.69元，并替原告垫付水泥、劳务费等相关费用，截止诉讼前被告向原告支付各项费用共计4706612.74元。2017年11月22日被告使用原告的米石575立方米计价25875元。2017年4月10日原告向被告账户转款12万元，被告付炸材款50000元和钢材款57584.60元，**12415.40元。原告已向被告提供增值税发票金额3244772.60元。 原告申请对工程造价进行司法鉴定，商洛市中级人民法院委托环宇项目管理有限公司对涉案工程价款进行鉴定，为方便案件审理，鉴定机构以约定单价和行业定额单价两种情形分别计价计算，鉴定意见为：1、按当事人约定单价计价，涉案工程造价为9023952元，其中无争议造价为8329146元，有争议造价为694806元，造价中包含应得利润减少及购买施工设备使用期缩短损失费为实际工程量造价的20%，即1503991.91元。2、按行业定额计价，工程造价为9761982元，其中无争议造价9108242元，有争议造价为653740元。原告支付鉴定费121825元。被告申请对停工损失进行司法鉴定，商洛市中级人民法院委托陕西**价格评估有限公司进行鉴定，鉴定意见为：损失共计5110052.00元，包括机械租赁、人员误工费3590228元，工期延误损失1519824元，补充函明确2018年7月阻挡施工期间的机械租赁、人员误工损失为785625元。被告支付鉴定费15万元。 一审法院认为：依法成立的合同，应受法律保护。2016年12月8日被告十堰市双环公路建设有限公司将其承包的镇安抽水蓄能电站XX段XX道XX沟隧道工程以签订***的形式分包给***，根据***约定的内容，名义上是《劳务分包合同》，其实际内容为建设工程施工合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条一款一项规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。”***和湖北省翔***劳务有限公司无建筑施工企业资质，其签订的施工合同为无效合同。根据本案事实，镇安抽水蓄能电站对外交通工程三标段***隧道工程系原告湖北省翔***劳务有限公司成立后实际组织进行的施工，原告湖北省翔***劳务有限公司系实际施工人。在施工过程中被告与原告补充签订的***是对原合同的补充，主合同无效，从合同亦无效。合同虽然无效，但原告湖北省翔***劳务有限公司实际完成***隧道绝大部分施工任务，工程质量合格，原告有权请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿。根据原被告提交的证据，本案工程项目单价双方约定明确，应按约定计算工程价款，因合同无效，合同价款20%的违约金条款无效，鉴定意见书中上浮20%管理费部分不予确认，另关于有争议的部分，原告称出洞口边坡防护、洞口超前注浆钢管及拦水沟、排水过程中的“中埋式胀性橡胶止水条”、进洞口洞顶排水沟、边坡防护、监控测量系原告施工的证据不足，相应的工程量和价款应予扣除，原告施工的工程价款核定为7399722.33元（9023952元-上浮20%部分1503990.99元-应扣除工程量部分价款120238.68元=7399722.33元）。原被告约定单价中包含11%的税金，原告已向被告提供增值税发票金额3244772.60元，未提供发票部分应扣除相应税款，金额为457044.47元【（7399722.33元-3244772.60元）×11%=457044.47元】。被告实际应付工程款2236065.12元（7399722.33元-4706612.74元-457044.47元=2236065.12）元。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原告起诉要求被告陕西镇安抽水蓄能有限公司在欠付工程款范围承担连带责任，根据调查被告承包的镇安抽水蓄能XX段XX镇安抽水蓄能电站项目管理处，该管理处不属于陕西镇安抽水蓄能有限公司所设机构，原告请求不能成立，依法不予支持。在反诉中，因原被告就工程价款无法达成一致，原告未向被告正式移交***隧道工程，原告未拆除搭建在路基上的活动板房及混凝土搅拌设施，被告于2018年2月10日拆除上述设施，系在合理的期限内。2018年7月原告为索要工程款，封堵***隧道，而不采取合法渠道维权，因此给被告造成损失的应予赔偿。本案被告提交的损失证据是机械租赁费、人员务工费，因被告承包的陕西镇安抽水蓄能电站对外交通XX段XX路基、桥涵、隧道等，全长4800米，***隧道为其中的一部分，隧道长约为255米，被告在庭审中称前期影响的XX道XX路基施工，后来堵隧道影响的XX道XX路基施工，不影响工程车辆通行，前期原告撤离应留够合理的时间，并不构成侵权，2018年7月堵隧道行为构成侵权，但被告承包的三标段工程还在施工阶段，被告的机械租赁、人员务工用于三标段全部工程，该院确定造成***隧道路基施工的实际损失为78562.5元，被告的反诉请求部分支持。 综上所述，经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第二百七十二条三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第六条、第二十四条、第二十六条、第二十七条一款（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条二款之规定，判决：一、被告（反诉原告）十堰市双环公路建设有限公司在判决生效之日起30日内支付原告（反诉被告）湖北省翔***劳务有限公司剩余工程款2236065.12元（7399722.33元-4706612.74元-457044.47元=2236065.12元），并自2018年7月24日起支付利息至付清工程款之日止，其中2019年8月19日前的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算；二、被告（反诉原告）十堰市双环公路建设有限公司在判决生效之日起30日内支付原告（反诉被告）湖北省翔***劳务有限公司米石款25875元、返还炸材和钢材款余额12415.40元，共计38290.40元；三、原告（反诉被告）湖北省翔***劳务有限公司在判决生效之日起30日内赔偿被告（反诉原告）十堰市双环公路建设有限公司损失78562.5元；四、本诉鉴定费121825元，原告（反诉被告）湖北省翔***劳务有限公司承担21825元，被告（反诉原告）十堰市双环公路建设有限公司承担100000元；反诉鉴定费150000元，原告（反诉被告）湖北省翔***劳务有限公司承担15000元，被告（反诉原告）十堰市双环公路建设有限公司承担135000元；五、驳回原告（反诉被告）湖北省翔***劳务有限公司和被告（反诉原告）十堰市双环公路建设有限公司其他诉讼请求。本诉案件受理费45200元，由原告（反诉被告）湖北省翔***劳务有限公司负担15200元，由被告（反诉原告）十堰市双环公路建设有限公司负担30000元；反诉案件受理费25988元，由原告（反诉被告）湖北省翔***劳务有限公司负担2500元，由被告（反诉原告）十堰市双环公路建设有限公司负担23488元。 本院二审期间，上诉人双环公司向本院提交一组证据：陕西镇安抽水蓄能电站对外交通工程施工招标第3标段报价投标文件。证明目的：君旺公司对案涉隧道仅进行了开挖，而未将石料运输到指定地点，故应该扣除运费260056.22元。对该证据，本院依法组织各方当事人进行了质证。君旺公司质证意见为：1、对该文件的真实性、关联性、证明目的均不予认可，且该组证据不属于二审新证据；2、报价投标文件系双环公司单方制作，工程内容应以中标文件载明内容为准，双环公司未提交中标文件，不能达成其证明目的。陕西镇安抽水蓄能有限公司质证意见为：其与案涉工程无关，不发表质证意见。 对双环公司提交的上述证据，本院经审查认为，双环公司提交的上述报价投标文件与本案缺乏关联性，不能达成到其证明目的。 本院二审期间，上诉人双环公司申请环宇项目管理有限公司鉴定人员出庭接受质询，本院依法通知鉴定人到庭接受当事人质询。庭审中，鉴定人听取和解答了二上诉人的提问，并于庭审后对施工现场进行了再次勘查，表示原鉴定意见书内容可能存在偏差，建议二上诉人对争议问题提供依据，以便对案涉工程造价重新进行认定。后环宇项目管理有限公司依据各方当事人提供的证据和现场实际勘验情况，于2022年9月29日作出《关于陕西镇安抽水对外交通工程松鼠嘴隧道鉴定补充说明》【(2022）环发第29号】，主要内容如下：(一)关于争议工程量及造价修改说明：1、依据2021年12月14日开庭时被申请人出示的报价资料，以及2022年2月26日提供的质证材料，结合《公路工程工程量清单计量规则》(2011版)第五章第2.4条之规定：“连接钢板、螺栓、螺帽、**、垫圈等作为钢支护的附属构建，不得另行计算”，故对原来争议项目均不计价，相应项目取消“第51项：锚杆托板”、“第54项：连接钢板”、“第77项：锚杆托板”、“第81项：连接钢板”、“第100项：锚杆托板”、“第127项：锚杆托板”、“第128项：托板螺母”；2、依据2021年12月15日，鉴定人员会同双方当事人，对原来争议项进行了现场勘验，明确以下项目均不是申请人施工，故对原来争议项目均不计价：包括“第8项：出洞口截水沟”、“第10项：出洞口洞顶排水沟”、“第23项到26项：边坡防护”、“第27项：洞口超前注浆钢管”、“第45项、第61项、第86项、第138项：水泥混凝土路面”、“第156项：进洞口洞顶排水沟”、“第163项至第166项：进洞口边坡支护”；3、“第161项及162项：进洞口洞口回填”两项，依据一审证据资料，证明进洞口的土石方回填及粘土隔水层回填不是申请人施工；第160项为申请人施工；4、依据2022年7月12日，鉴定人员会同双方当事人，对原来争议项现场勘验，确定以下项目均为现场收方量而非现场变更经济签证单；对于进洞口Ｃ15及Ｃ25现场收方量确认：第18模及第20模未见笔迹鉴别证据，计入申请人施工费用；……(二)鉴定意见补充说明：方式一造价：按钢材单价上调0.8元/公斤及洞口偏压墙基础现浇C15砼上调100元/方后总造价为6960341元；方式二造价：钢材及洞口偏压墙基础现浇C15砼不上调总造价为6604222元。针对该份“鉴定补充说明”，上诉人君旺公司质证意见为：对于“鉴定补充说明”的第1条，因双方签订的合同属于违法转包、分包合同，不能按照《公路工程工程量清单计量规则》进行计量，鉴定机构认为“连接钢板、螺栓、螺帽、**、垫圈等作为钢支护的附属材料，不得另行计算”错误，这部分工程量应该按实际发生据实计量。第2条中“第23项到26项：边坡防护、第27项：洞口超前注浆钢管、第163项到166项：进洞口边坡支护”都属***公司施工完成，鉴定机构不予认定错误。第3条中“第161项到162项：进洞口回填”两项为君旺公司施工，有现场吊车予以证明，鉴定机构未予以认定错误。第4条中进洞口C15及C25基础都是以现场收方量为准，有施工签字为证。第5、6、7、8、9、10条认定的工程量无异议，予以认可。另外，因双环公司未按照签订合同***约定，每月支付工程进度款80%，又因双环公司原因造成君旺公司停工，双环公司违约在先，按照《***》约定，先违约方赔偿施工方总额20%的费用。双环公司违法转包又扣除君旺公司管理费，导致单价严重偏低和低于成本价，鉴定机构该鉴定意见所依据的标准明显不能适用案涉工程鉴定的依据。上诉人双环公司质证意见为：“鉴定补充说明”附表3第167项至171项，C25砼已按照现场收方签单计量，不应再按照图纸重复计量。若将C25计入反压墙，则应扣除第35***口4***C25偏压墙工程量；关于洞身开挖出石子2㎞运距费问题，“鉴定补充说明”以《***》中未对施工中挖出石子的堆放进行约定为由未予扣除不当；工程造价不应上调钢材及C15砼单价，应以未调价核价。陕西镇安抽水蓄能有限公司质证意见为：本案与其无关，对该“鉴定补充说明”不发表质证意见。对于各方当事人陈述的质证意见，环宇项目管理有限公司于2022年11月28日作出《关于陕西镇安抽水对外交通工程***隧道鉴定补充说明异议的回复》【（2022）环发第30号】。对上诉人君旺公司质证意见的答复内容同“鉴定补充说明”相关内容。对上诉人双环公司质证意见的答复意见第1条同“鉴定补充说明”内容，答复意见第2条主要内容为：由于以《***》形式签订合同，经双方签字确认的《***》标注含2㎞运距；而申请人未将开挖出的石子运到被申请人指定位置，故涉案项目开挖石子按2㎞运费扣除，单价经核算为9.37元/立方米，总方量为17812.07立方米，总费用为166899元。针对该份“补充说明异议的回复”，上诉人君旺公司质证意见为：鉴定机构扣除运距费用没有依据且不合理，另鉴定机构按9.37元的单价扣除运费没有参考依据。其他部分的质证意见同对“鉴定补充说明”的质证意见。双环公司质证意见为：基本认可鉴定机构的回复意见，对回复意见不再提出异议。陕西镇安抽水蓄能有限公司不发表质证意见。 对于环宇项目管理有限公司出具的《关于陕西镇安抽水对外交通工程松鼠嘴隧道鉴定补充说明》【（2022）环发第29号】和《关于陕西镇安抽水对外交通工程***隧道鉴定补充说明异议的回复》【（2022）环发第30号】，本院经审查认为，环宇项目管理有限公司具备建设工程鉴定资质，该“鉴定补充说明”及“鉴定补充说明异议的回复”作出程序合法，依据清楚，可作为本案证据使用。对于各方当事人无异议的部分，予以采信。 二审对一审判决查明的事实予以确认。另外，本案二审中，陕西镇安抽水蓄能有限公司认为案涉纠纷与其无关，不应将其列为被告和被上诉人，要求君旺公司和双环公司对其撤回诉讼，***公司向本院提交了撤回起诉申请书，主张陕西镇安抽水蓄能有限公司与案涉纠纷无关，请求撤回对该公司的起诉，XX环XX镇安抽水蓄能有限公司的起诉。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年3月22日最高人民法院审判委员会第1866次会议通过）第三百三十六条规定，在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。该条准许撤回起诉是针对原审原告的所有诉讼请求，而非部分诉讼请求，本案中原审原告君旺公司所撤回的仅是针对原审被告陕西镇安抽水蓄能有限公司一方的诉讼，XX环XX镇安抽水蓄能有限公司的全部起诉，故对君旺公司该项请求不予准许。 根据诉辩各方的上诉请求及答辩观点，本案二审争议焦点为：1、一审法院按合同约定单价认定本案工程造价是否合理，一审法院对君旺公司所完成工程量及价款的认定是否正确；2、一审法院以君旺公司未足额提供税务发票判决扣除税款457044.47元是否正确；3、一审法院判决君旺公司赔偿双环公司损失78562.5元是否正确；4、一审法院对鉴定费用的处理是否合理；5、一审法院审理程序是否构成违法；6、一审法院适用法律是否正确。 关于一审法院按合同约定单价确定本案工程造价是否合理的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定，合同无效的，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，君旺公司及其法定代表人***均无建筑施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一款第一项之规定，君旺公司与双环公司签订的施工合同为无效合同。因案涉工程已被双环公司实际使用，双环公司亦未提出工程质量存在问题，故本案工程造价应当按照合同约定的价款进行认定。上诉人君旺公司提出双方在签订合同时是按两个隧道的工程量确定的报价，现君旺公司只对一个隧道进行了施工，报价基础已发生重大变更，若以合同报价作为结算依据显失公平，要求依照国家定额标准来认定工程造价。对***公司该项上诉理由，本院经审查认为，对于涉案工程，君旺公司虽实际上只对***隧道进行了施工，对另一隧道未进行施工，导致实际施工工程量发生变化，但此情形并不属于《中华人民共和国民法典》第五百三十三条规定的情势变更，君旺公司施工工程量的变化，双方在订立合同时并非无法预见。君旺公司施工工程量的减少，系君旺公司和双环公司双方的违约行为造成，君旺公司对其利润减少，亦负有一定责任，故君旺公司认为原合同报价基础发生重大变化，要求按国家定额标准认定工程造价的主张不能成立。一审法院依据鉴定意见中合同约定价款确定案涉工程造价合理合法。对于双方争议的工程量及工程造价问题。上诉人双环公司提出，一审判决依据环宇项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》认定工程造价错误，将君旺公司未施工的工程量亦计入工程造价中，多计算工程造价约85万元。对该争议问题，本院经审查认为，本案中，由于双环公司与君旺公司未签订正式书面合同，双方对工程承包中的相关问题，均***公司向双环公司出具的《***》载明，君旺公司向双环公司出具的《***》可视为双方签订的案涉工程施工合同。君旺公司于2016年12月8日向双环公司出具《***》中第二条2.2.1***：“支付结算按现场施工完成的实际工程量，套用所报价的清单单价执行（单价包死，不调材差）”，而2017年7月3日君旺公司向双环公司出具的《***》第三***：“我方若有在保质保量完成全部承诺的施工任务后，项目部在钢材计量项目单价上上调0.8元/公斤费用。……我施工队若中途停工不干超过半个月或停工撤离，结算时不再享受以上补偿费用。”而在实际施工中，君旺公司只完成一个隧道工程，按照君旺公司出具的《***》，其要求工程造价按调整后材料单价5.8元/公斤来认定明显有违该份《***》中载明的内容，故本案的工程造价中钢材计量项目的单价应按5元/公斤进行认定。对于案涉工程的工程量及工程造价问题。环宇项目管理有限公司二审庭审中听取了各方当事人的意见，依据当事人提供的相关依据，重新对施工现场进行了勘查，于2022年9月29日和2022年11月28日分别出具了《关于陕西镇安抽水对外交通工程***隧道鉴定补充说明》及《关于陕西镇安抽水对外交通工程***隧道鉴定补充说明异议的回复》。该“鉴定补充说明”和“鉴定补充说明异议的回复”依据清楚，论述合理，意见客观，应当作为认定涉案工程工程量及造价的依据。故案涉工程造价应认定为6437323元。对于上诉人君旺公司对“鉴定补充说明”及“鉴定补充说明异议的回复”质证意见中的异议，本院经审查认为，当事人所签订的合同是否系违法转包、分包合同，合同是否有效，均并不影响案涉工程依据《公路工程工程量清单计量规则》进行计量，环宇项目管理有限公司依据该规则认定“连接钢板、螺栓、螺帽、**、垫圈等作为钢支护的附属材料，不得另行计算”的意见符合公路施工中的相关规范，君旺公司对“鉴定补充说明”的质证意见中第一条异议不能成立，不予采纳。对于“鉴定意见补充说明”“第23项到26项：边坡防护”、“第27项：洞口超前注浆钢管”、“第163项到166项：进洞口边坡支护”涉及的工程量，经环宇项目管理有限公司第三次现场勘查后，能够认定君旺公司实际确未施工，环宇项目管理有限公司对该部分工程量不予计算正确，君旺公司此部分异议不能成立，不予采纳。对于“鉴定意见补充说明”中第161项到162项涉及的工程量，因君旺公司所依据的照片并不能证实该部分工程由其完成，鉴定机构依据一审法院审理时双环公司提供的证言对该部分工程量未予计算合理合法，君旺公司对该部分的异议亦不能成立，不予采纳。对于“鉴定意见补充说明”第4条进洞口C15及C25基础涉及的工程量，鉴定机构依据第三次现场勘查记录，按双方协商确认的工程量进行认定合理合法，应予确认，君旺公司对该部分的异议不能成立，不予采纳。对于双环公司对“鉴定补充说明”及“鉴定补充说明异议的回复”质证意见中提出的异议，本院经审查认为，对于“鉴定补充说明”附表3第167项至171项涉及的C25砼计量问题，环宇项目管理有限公司在认定工程量时已对进洞口4***C25偏压墙工程量进行了扣除，故双环公司对该部分的异议不能成立；对于洞身开挖涉及的石子运费扣除问题，环宇项目管理有限公司在“鉴定补充说明”中以双方未对挖出石子的堆放进行约定为由，对该项费用未予扣除，环宇项目管理有限公司该认定理由与双方认可的《工程量清单单价明细表》上注明的内容明显不符。此后环宇项目管理有限公司在“鉴定补充意见说明异议的回复”中对双方争议的君旺公司未将石子运送到指定位置的问题，按166899元扣除了相应运费。环宇项目管理有限公司该项认定系根据双方当事人认可的《工程量清单单价明细表》及当期公路定额予以认定，君旺公司提出环宇项目管理有限公司认定单价没有参考依据，扣除运距费用不合理的观点不能成立，不予支持。 关于一审法院扣除税款457044.47元是否正确的问题。上诉人君旺公司提出除了向双环公司提供了3244772.60元增值税发票外，双环公司还***公司购买水泥、钢材、炸材等相关物资价值总计1478437.26元，此部分材料所开的发票不应再***公司提供，故上诉人君旺公司实际已提供的增值税发票金额应为4723209.86元，一审法院按君旺公司提供了3244772.60元的增值税发票来扣除未提供部分的税款属事实认定错误。对君旺公司该上诉主张，双环公司在本院二审中辩称，君旺公司确向其公司提交了3244772.60元增值税发票，双环公司亦替君旺公司代购了部分材料，双环公司认可其收到的税务发票总计为4265625.26元，另外457584.60元的税务发票已由材料供应商提交给君旺公司，因此该部分发票仍应***公司提供。对该争议问题，由于在二审审理中，双环公司已认可其收到的税务发票金额总计为4265625.26元，一审法院认定双环公司收到了3244772.60元的增值税发票明显不当。对于双方在二审中争议的457584.60元的税务发票应由谁提供的问题，经审理认为，因双环公司***公司购买材料，双环公司有义务向供应商索要税务发票，不应再***公司提供此部分税务发票，故双环公司提出材料供应商系君旺公司联系，双方争议的457584.60元的税务发票应***公司提供的观点不能成立。本案中君旺公司已提供的税务发票应按4723209.86元认定，一审法院按3244772.60元认定错误，二审予纠正。依据环宇项目管理有限公司出具的“鉴定补充说明”及“鉴定补充说明异议的回复”，君旺公司完成的工程造价为6437323元，君旺公司已向双环公司提供增值税发票4723209.86元，对于剩余未提供的1714113.14元增值税发票，君旺公司应承担此部分开具增值税发票的费用，按双方约定的11%税率计算，故君旺公司因未提供税务发票部分需扣除的税款金额为188552.45元。 关于一审法院判决君旺公司赔偿双环公司损失78562.5元是否正确问题。经审查，双环公司要求的损失包括两部分：第一部分是指君旺公司自2017年10月份离场后至2018年2月11日，未将机械设备和活动板房拆除，占用了部分施工路面，双环公司要求君旺公司赔偿在此期间对其所造成相关经济损失5110052元。第二部分是指君旺公司于2018年7月16日阻止双环公司对隧道进行施工，直至2018年8月21日君旺公司撤离隧道，造成双环公司经济损失785625元。对于双环公司主张的第一部分经济损失，经审查认为，君旺公司撤离施工现场时，未将活动板房和部分机械设备拆除，对双环公司的施工造成了一定影响，但双环公司在一审中所提供的证据不足以证明因君旺公司未撤除相关设施的行为给其公司带来了实际经济损失，双环公司在一审中提供的《租赁合同》、工人工资表、陕西**价格评估有限公司的鉴定意见等证据不能形成证据锁链以证明其所遭受的损失数额，二审中双环公司亦未补充提交证据以证实其实际损失情况，故双环公司此部分损失因证据不足，无法支持。对于双环公司所主张第二部分经济损失，陕西**价格评估有限公司出具的“补充函”认定因君旺公司的阻挡施工行为造成双环公司产生租赁机械和人员误工损失785625元，因双环公司所提交的证据不能证明在此期间机械租赁及人公工资发放情况，陕西**价格评估有限公司评定造成双环公司租赁机械和人员误工损失785625元依据不足，该评定意见不能作为确定双环公司该部分损失的依据。一审法院依据施工现场通行状况，结合君旺公司阻挡施工的天数，酌情判决君旺公司赔偿双环公司78562.5元并无明显不当，予以维持。 关于一审法院对鉴定费用的处理是否合理的问题。上诉人双环公司提出导致本案纠纷发生的根本原因在***公司，本诉的举证责任在君旺公司，本案鉴定费应由举证责任***公司承担，一审判决上诉人承担鉴定费不当。对该争议，经审查认为，本案鉴定程序的启动，系上诉人君旺公司与双环公司因工程价款发生争议引起。另外，双环公司要求君旺公司退出工地，对***公司已完成的工程内容，双环公司应当及时***公司进行结算并支付工程款，但由于双环公司未及时***公司结算并支付剩余工程款，致使本案纠纷发生，人民法院在工程造价无法确定的情况下启动鉴定程序合理适当，故本案鉴定费用的产生，上诉人双环公司、君旺公司均具负有责任，一审法院依据本案实际情况对本案鉴定费用的处理合理，并无不当。 关于一审法院审理程序是否构成违法的问题。经审查认为，君旺公司提出一审法院未听取其对“鉴定意见修改和争议事项说明”的质证意见，径行判决，审理程序明显违法的主张，没有事实依据，对其该上诉主张不予支持。 关于一审法院适用法律是否正确的问题。经审查认为，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定，认定君旺公司与双环公司之间的施工合同无效，同时又依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条之规定，参照君旺公司与双环公司之间合同约定的工程单价确定工程价款符合法律规定，并不存在逻辑错误，适用法律不当的问题。但一审法院在判决本案时适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十四条、第二十六条、第二十七条一款（三）项以及《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条之规定处理本案明显不当，予以指出。 综上所述，上诉人君旺公司、双环公司的部分上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实错误，适用法律不当，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第一百二十二条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年3月22日最高人民法院审判委员会第1866次会议通过）第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销陕西省镇安县人民法院（2019）陕1025民初438号民事判决第一条，维持第二、三、四、五项； 二、上诉人十堰市双环公路建设有限公司在本判决生效之日起30日内支付上诉人湖北省翔***劳务有限公司剩余工程款1542157.81元（6437323元－4706612.74元－188552.45元），并自2018年7月24日起至付清工程款之日止支付利息（其中2019年8月19日前的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）； 二审中，环宇项目管理有限公司重新进行现场进行勘验产生费用2800元，由上诉人湖北省翔***劳务有限公司负担1400元，由上诉人十堰市双环公路建设有限公司负担1400元。 一审案件本诉部分受理费45200元，由上诉人湖北省翔***劳务有限公司负担17200元，由上诉人十堰市双环公路建设有限公司负担28000元；反诉案件受理费25988元，由上诉人湖北省翔***劳务有限公司负担2500元，由上诉人十堰市双环公路建设有限公司负担23488元。二审案件受理费71188元，由上诉人湖北省翔***劳务有限公司负担48200元，由上诉人十堰市双环公路建设有限公司负担22988元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　叶　军 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年二月九日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 1