重庆某电力工程有限公司与四川广安某建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院 民事判决书 (2024)渝04民终1380号 上诉人（原审原告）：重庆某电力工程有限公司，住所地重庆市北碚区。 法定代表人：李某某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，上海中联（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海中联（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川广安某建设工程有限公司，住所地四川省广安市。 法定代表人：蒋某某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，四川永韬律师事务所律师。 上诉人重庆某电力工程有限公司（以下简称某电力公司）因与被上诉人四川广安某建设工程有限公司（以下简称广安某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院(2022)渝0240民初4477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理中，本院于2024年10月30日对上诉人某电力公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人广安某公司的委托诉讼代理人***进行了调查询问。本案现已审理终结。 某电力公司上诉请求：一、撤销石柱土家族自治县人民法院（2022）渝0240民初4477号民事判决;二、依法支持某电力公司的全部诉讼请求或将案件发回重审;三、判令由广安某公司负担本案一、二审诉讼费用。事实及理由:一审法院认定事实不清，鉴定程序出现严重瑕疵，导致作出了错误判决，应当依法予以纠正。1.双方实际履行的依据为《建设工程施工框架协议》（以下简称《框架协议》），一审法院认为实际履行依据为《建设工程施工劳务分包合同》（以下简称《分包合同》）损害了某电力公司的合法权益。《框架协议》为双方真实意思表示，其第3.4条中已经明确约定“《分包合同》仅作为乙方协议价款的分解及支付使用，其约定的所有其他事项均不作为甲乙双方的责任和义务，甲乙双方的责、权、利以本框架协议约定条款履行。”后续双方签订的《分包合同》只是作为支付进度款和扣留质保金的依据，并不实际履行。某电力公司举示的《石柱某35KV送出工程解除分包合同协议》（以下简称《解除协议》）附件中双方已对广安某公司具体完成工程量进行了确认，附件属于《解除协议》的组成部分，应认定为广安某公司对《解除协议》及其附件的真实性认可，广安某公司实际已完成的工程量可以确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包方同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”广安某公司未能提供其他证据证明已完工程量。2.即使实际履行依据为广安某公司所主张的《分包合同》，根据《分包合同》约定，在合同实际履行过程中，广安某公司应进行报量工作，且报量还需某电力公司与监理单位核验确认。但广安某公司并未举示任何相应证据，应当承担举证不能的不利后果。3.某电力公司在庭审中已补充提供鉴定证据，根据已提供材料，鉴定机构应能够完成鉴定工作，且一审法院未考虑让备选鉴定机构完成鉴定，直接退回鉴定，程序存在严重瑕疵，依法应当予以纠正。《框架协议》第4.1条明确约定了计价方式，鉴定机构可以按照业主结算价下浮的方式，确定广安某公司应得工程价款。某电力公司还补充提供了案涉工程投标报价材料及技术文件、《石柱某（三层岩）水电站35KV送出工程结算审计报告》及明细、石柱某35KV送出工程线路施工电子标书、石柱某35KV送出工程线路施工招标文件，鉴定机构可依据提供的材料进行已完工程量与价的鉴定工作。即使首选鉴定机构认为根据现有材料无法确认广安某公司已完工程量，也应优先考虑让备选机构完成鉴定工作，而不是直接退回鉴定。4.双方于2016年3月14日签订的解除协议中，已明确解除的是施工框架协议，能进一步证明双方实际履行的是框架协议，框架协议从签订履行到解除，已形成了完整的闭环。 广安某公司辩称，1.一审鉴定程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，应当依法驳回某电力公司的上诉请求。2.所有证据指向双方实际履行的合同是《分包合同》，因此结算的基础依据是《分包合同》，而非《框架协议》。《框架协议》的本质是工程转包，《分包合同》的本质是劳务分包，仅基础工程包括了材料，二者不可能同时履行，只能是其中之一，因此，实际履行的合同须结合其他证据来判断。3.工程转包，原承包人脱离工程的实施，不会派驻相关人员管理工程，只需要派员配合实际施工人或另行授权实际施工人推进相应程序，赚取固定利润。本案项目部由某电力公司组建，质量、安全、进度、文明施工、工程技术资料的收集、整理，材料采购、与业主工作衔接等均是某电力公司自行负责，显然与工程转包的特征不符。工程转包的发票开具模式一定是以转包人的名义向业主开具，发票的税金核算给实际施工人，这与挂靠开具发票的模式相同，但本案的发票是广安某公司开具给某电力公司，显然与转包特征不符，尤其是本案属于营改增之前的项目，不存在进项税抵扣的问题，多一个环节开具发票将损失一个环节的税金，发票开具形式决定了双方履行的是《分包合同》。4.某电力公司提交2015年5月12日会议纪要，证明双方履行的是《分包合同》。进度款支付是依据劳务分包协议，支付比例是89%。施工过程中，进度款审核都附有工程量清单，该工程量是实际实施的工程量，但该证据由某电力公司持有，工程量清单包括了施工图范围的工程量，施工图外的工程量如施工便道、误工、窝工签证、某电力公司错误安排实施导致损失的工程量等，对应的单价依据《分包合同》约定的单价计算。5.双方都不否认签订了《分包合同》，广安某公司的协议在签署解除协议时已经随资料一并移交给了某电力公司，广安某公司还保存了某电力公司发送的《分包合同》电子文档。6.对没有履行的协议双方可以合意解除。 某电力公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令广安某公司向某电力公司退还超付的工程款暂定人民币5,267,500元（最终以司法鉴定确定造价后的超付金额为准）以及超付工程款资金占用损失（以超付工程款为基数，自2016年3月27日起至全部款项实际付清之日止，在2019年8月19日前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；在2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算，暂计算至2022年11月1日为1,358,188.30元）；2.本案案件受理费、保全费、鉴定费等全部由广安某公司承担。 一审法院审理查明：2012年12月，某电力公司（承包人）与重庆市电力公司某供电局（发包人）签订《石柱某35KV送出工程线路施工合同》，约定由某电力公司承担石柱某35KV送出工程线路施工工程，主要包括某-沙子35KV线路工程、沙子-冷水35KV线路工程、石柱某35KV送出工程冷水站间隔扩建、光缆通讯工程等内容，签订合同价为13,818,900元。 2012年12月20日，某电力公司（分包人）与广安某公司（承包人）签订《建设工程施工框架协议》，将石柱某35KV送出工程线路施工交由广安某公司完成，施工范围包括：1.施工图（含设计变更及业主委托）内所涉及本体施工全部内容（基础、杆塔、驾线及附件等）；2.工程所涉及的各类协调、赔偿、房屋拆迁等；3.工程所涉及的各种跨越、措施及线路改造等；4.项目部建设、安全文明施工、迎检、创优、验收等相关工作。工期要求为2012年12月30日至2013年7月30日。约定价款为甲方与业主方结算总价的82%包干使用（含税金、中标服务费）。协议价款为11,331,498元。 2013年3月，某电力公司（承包人）与广安某公司（劳务分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定将石柱某35KV送出工程线路施工分包给广安某公司，分包范围及内容：1.配合石柱某35KV送出工程线路施工共计139基杆塔组立相关工作；2.配合石柱某35KV送出工程线路施工线路段共41.1KM的架线施工工作；3.配合石柱某35KV送出工程线路施工电缆施工相关工作；4.配合石柱某35KV送出工程线路施工光缆施工相关工作；5.配合间隔扩建的相关安装工作；6.配合施工安装过程中采取必要的安全技术措施及相关工作；7.配合安全文明施工所需必要的设施布置及相关工作。暂定开始工作日期为2013年3月31日，暂定结束工作日期为2013年7月30日，总日历工作天数为117天。暂定合同总价为4,599,205元。 2016年3月14日，某电力公司（甲方）与广安某公司（乙方）签订《解除协议》，载明由于工期拖延过长，建管单位要求在2016年4月30日前完工，因此工期紧急，但乙方现场施工及管理力量不足，无法按期完成工作，因此乙方申请自动解除合同，甲方同意与乙方终止合同关系，并对乙方已完成工作按时办理结算（具体完成工作量详见附件）。经甲方与乙方（法人授权代表***）双方协商达成一致意见如下：一、解除分包合同：1.解除《石柱某35KV送出工程线路施工》框架协议；二、乙方的后续工作及竣工资料，由甲方完成，但乙方自签订协议后10个工作日内完成配合甲方移交后续工作，乙方必须按监理要求移交完成工作的所有施工图纸、工程资料、物资材料；三、本协议签订日前，乙方由于本工程所牵涉的任何纠纷，由乙方自行解决（含农民工、工伤、租凭工机具、材料费等）；四、本协议经双方签字后生效。若任何一方违约，将追究违约方的责任；五、本协议一式3份，甲方2份，乙方1份。该合同其后附有《石柱某35KV送出工程层沙线完成工作量》《石柱某35KV送出工程冷沙线完成工作量》2张机打文档，《石柱某35KV送出工程层沙线完成工作量》载明“1.基础混凝土放量（C25:896.9m3、C15：37.76m3）；底盘（0.8×0.8）10块；拉线盘（0.8×0.4）40块、（1.2×0.6）58块。2.铁塔组立1#-52#共265.65t，水泥杆组立10基。3.1#-44#放线长度16.921KM”；《石柱某35KV送出工程冷沙线完成工作量》载明“1.基础完成方量：C25:323.89m3。2.水泥组立48基（7#、8#、14#、23#、24#、55#、77#未组立），铁塔组立13基（4#、9#、20#、22#、25#、33#、34#、41#、47#、48#、54#、66#、70#组立完成）。3.放线完成工作量：68#-76#共2389米。”前述两文档无甲乙双方签字或者盖章予以确认。 2017年11月，某电力公司将某水电站35KV送出工程送重庆市电力公司某供电局确认，重庆市电力公司某供电局委托北京某公司就前述项目进行审计，送审金额为13,548,000元（含甲供材结算金额为20,758,300元），核定金额为10,707,300元（含甲供材结算金额为17,917,600元）。 某电力公司与广安某公司一直未就已完成工程价款进行结算。本案审理过程中，某电力公司提交书面《鉴定申请》，申请对广安某公司在案涉工程中完成的工作内容进行司法造价鉴定，经双方当事人共同选定，一审法院委托某工程咨询集团有限公司（以下简称某咨询公司）对前述事项进行鉴定。因双方争议较大，所涉工程项目材料较多，鉴定机构数次向双方当事人来函，要求补充相应的材料。因本案存在两份分包协议，某电力公司认为双方履行的是《框架协议》，广安某公司认为双方履行的是《分包合同》，因前述分歧，双方对是否认可《解除协议》中附件的内容又存在相左的意见，以至于诸多鉴定事项无法正常开展，虽经多次补充鉴定材料，仍未达到对鉴定事项最低要求。2024年6月20日，某咨询公司作出《工作联系函》，申请退回鉴定委托，主要原因为广安某公司已完成的工程量无法确认（1.广安某公司不认可《解除协议》附件内容，认为该部分内容不是真实工程量的体现，真实工程量应在进度款申请报验单中，该证据由某电力公司持有。2.《解除协议》附件的完成工作量未经过当事人双方签字，也未加盖公章、骑缝章）。后一审法院同意鉴定机构退回鉴定。 某电力公司单方就广安某公司完成工程量及工程款进行结算，审定金额为1,070.73万元，扣除四川省某工程公司完成工作内容对应的工程款436,600元加上2,430,931元，按照框架协议约定的82%包干，扣减代付费用1,819,492元、代购材料款1,590,900元、中标服务费94,639元、垫付税金65,900元、超领甲供材水费68,053.17元、其他费用（代付青苗费）1，798，692元，应支付广安某公司的工程款为2,810,426元。据其统计，其已支付广安某公司8,010,698.80元，故认定广安某公司超领5,200,292.39元。 一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，某电力公司、广安某公司订有两份合同，双方就履行的合同争论不下，引发就解除的具体合同及解除合同附件内容工作量的争议，双方的争议归根究底在于某电力公司、广安某公司未对广安某公司已完成的工作量及工程价款进行结算。现某电力公司要求广安某公司返还超付的工程款及支付资金占用损失，应当就超付事实承担举证责任，在双方未经结算，且经司法鉴定未果的情况下，某电力公司提供的《解除协议》的附件未经过当事人双方签字，也未加盖公章、骑缝章，存在较大瑕疵，难以就该部分内容作为广安某公司已完成工作量认定。在存在两份合同的情况下，双方当事人各执一词，且均未能提供充分证据证实合同履行的情况下，难以认定相应项目的约定价格。在工作量、约定单价不明的情况下，难以查明广安某公司应获得工程款的具体金额，进而无法确认超付的金额。某电力公司虽提供了大量的自行计算的相关证据，拟证实超付的事实，但该证据系某电力公司单方计算得出，未得到广安某公司的认可，其相应扣减的金额缺乏合同依据，碍难支持。因双方未进行最终结算，并无充分证据证明超付的事实，双方的权利义务关系并未明确，故某电力公司的起诉并未超过诉讼时效，予以确认。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第六十七条第一款和《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：驳回某电力公司的全部诉讼请求。案件受理费48,672.50元，由某电力公司负担。 二审中，各方当事人均未举示新的证据。 二审中，某电力公司申请对广安某公司施工的石柱某35KV送出线路工程进行造价鉴定。本院经审查认为，一审法院已根据某电力公司申请进行鉴定，但因某电力公司未提供相应鉴定资料予以退鉴；二审中某电力公司仍未举示广安某公司申请进度款所附工程量审核资料，且《解除协议》中附件的内容无广安某公司签字认可，致使本案没有鉴定的可能性。对某电力公司的造价鉴定，不予准许。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：广安某公司应否退还某电力公司超付工程款5,267,500元。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第一款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，根据某电力公司举证情况，某电力公司举证不力，其提交的现有证据不足以证明存在超付广安某公司工程款的情况，应当承担不利后果。 其一，某电力公司具有举示证据证明存在超付情况的义务。根据民事诉讼法谁主张谁举证规则，某电力公司向广安某公司请求退还超付工程款，就应当举示证据证明存在向广安某公司超付工程款的证据，也就是应当举示证据证明其本应向广安某公司支付多少工程款、实际已支付多少工程款、已付金额超过应付金额。本案中某电力公司所举示证据能够证明其已向广安某公司支付工程款数额，但未举示证据证明应付广安某公司工程款数额，某电力公司应当继续举证证明存在超付的情况，其对超付金额举证不能，依法应承担不利后果。某电力公司计算广安某公司应得工程款为2,810,645元，是根据整个工程的审定金额，减除在广安某公司之后施工的四川某公司两次施工的审定金额436,600元、2,430,931元以及其他费用负担后的费用，但其举示的《工程项目结算费用汇总表》为其自行制作，未得到广安某公司认可，不应当得到采信，其相应减除主张也不应当得到支持。 其二，某电力公司应当举示广安某公司施工进度资料和其他相应工程资料进行鉴定，其应当负担鉴定不能的责任。首先，关于工程进度资料持有人认定问题。不管双方是履行的《框架协议》还是《分包合同》，均约定了按照工程进度支付进度款，如2012年12月20日订立的《框架协议》中约定：“以劳务分包合同形式体现，在甲方收到业主进度款后，按一方当月报量90%审核，开具建安发票挂账，次月支付。”在2013年3月订立的《分包合同》中约定：“工程量确认后28日内，按照当月计量审定值全额开票挂账，次月按89%支付给劳务分包人。”也即双方的付款约定是依照工程进度报审后按照约定的比例支付，这也是行业惯例。因某电力公司已经多笔多次向广安某公司支付，支付情况有零有整，符合工程进度款的支付特征。某电力公司上诉认为其支付的是预付款，虽然工程进度款也属于预付款，但进度款需审核工程进度资料，进度款支付是需要以提交工程进度为条件的，双方订立的《框架协议》《分包合同》约定支付款项显然属于工程进度款性质，据此可以推断某电力公司得到了广安某公司报审的工程进度资料。其次，关于其他相应工程资料持有人认定问题。双方于2016年3月14日签订的《解除分包合同协议》中明确约定了“乙方（广安某公司）在签订协议后10个工作日内完成配合甲方移交后续工作，乙方必须按监理要求移交完成工作的所有施工图纸、工程资料、物资材料。”如果广安某公司未依约移交所涉资料，某电力公司不可能不向广安某公司主张。现某电力公司与发包人已经竣工结算，据此可以推断广安某公司已经依约完成了移交手续。故，根据施工进度资料和工程资料持有人的推定，可以认定某电力公司负有提交该进度资料和其他相应工程资料进行鉴定的举证义务，在其未举示相应证据的情况下，一审法院即使选择备选机构鉴定，仍将导致鉴定不能，因此，一审法院未进行备选机构鉴定并无不当。某电力公司二审中提起鉴定请求，因其二审中仍未提交该进度资料和其他相应工程资料，即使二审选定鉴定机构进行鉴定，仍会导致鉴定不能，其相应鉴定申请也不应予以准许。 其三，本案在案证据不能证明存在超付情况。根据2015年5月12日某电力公司会议纪要：“分两次支付分包队伍20万元进度款，其中12万元支付到流域开发协调办公室解决退场遗留问题，另外8万元作为结算办理及竣工资料保证金。”该会议记载内容与其于2015年6月18日、2016年3月27日分别支付广安某公司270,000元、278,309元、31,117元所标注的三笔保证金，相互印证，可以证明某电力公司退还了广安某公司工程保证金。根据常情常理，某电力公司未经过大致核算后认为不存在超付而退还广安某公司保证金的可能性小，某电力公司对其支付行为未能予以合理解释，应当承担相应不利后果。综上，某电力公司的上诉请求及理由依法不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48,672.50元，由上诉人重庆某电力工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十二月十三日 法官助理*** 书记员*** -1–