上诉人***与被上诉人临洮县水利建筑安装工程有限责任公司、边永宏建设工程分包合同纠纷一案二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）甘民一终字第148号

上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：周继斌，甘肃正天合律师事务所律师。

委托代理人：祁世刚，甘肃正天合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：临洮县水利建筑安装工程有限责任公司，住所地：临洮县洮阳镇纸房路11号。

法定代表人：罗成忠，该公司总经理。

委托代理人：赵雄，甘肃中规律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：边永宏。

上诉人***与被上诉人临洮县水利建筑安装工程有限责任公司（以下简称：水利建安公司）、边永宏建设工程分包合同纠纷一案，定西市中级人民法院于2015年4月29日作出（2015）定中民二初字第16号民事判决后，***不服向我院提出上诉。我院于2015年6月17日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月10日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托代理人周继斌、祁世刚、被上诉人水利建安公司的委托代理人赵雄、被上诉人边永宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2013年2月，原告经人介绍与被告水利建安公司项目部经理边永宏(本案第二被告)口头达成劳务分包合同，双方商定将临洮县安家嘴水电站引水枢纽工程的部分劳务工程承包给原告，按单价砼综合价180元／方、钢筋750元／吨计算工程量。后原告组织民工进场施工，至2013年6月30日，原告完成砼工程量3487.79m3,钢筋127.397吨。此后，原告施工进度缓慢，时有停工现象。2014年3月29日，经双方重新协商，签定《工程施工协议书》，约定：将安家咀水电站引水枢纽的进水闸和泄水闸的剩余工程排架柱在每方200元的基础上增加到360元，扭曲墙、泄水二期砼在每方200元的基础上增加到210元，施工工期45天，零星材料及施工用具由原告方自备，工程竣工验收一月后工程款一次付清。协议签订后，原告再次组织施工。同年5月29日，原告停止施工，并撤离场地。2014年6月16日，被告边永宏以原告涉嫌骗取工程款为由向临洮县公安局经侦大队报案。2014年12月29日，经统计结算，原告完成2013年度砼工程量6771.57m3,其中3487.79m3按180元／m3结算，2683.78m3按200元／m3结算，计1164558.20元；钢筋198.074吨，其中127.397吨按750元／吨结算，70.677吨按800元／吨结算，计152089.35元；渠道衬砌砼两块43.095m3，按110元／m3结算，计4740.45元；2014年度排架柱41.74m3，按360元／m3结算，计15026.40元；二期砼36.45m3，按210元／m3结算，计7654.50元；钢筋9.347吨，按800元／吨结算，计7477.60元。以上工程款合计1351546.50元，原告予以认可，并承认已实际领取142万元。2015年1月20日，原告以二被告拖欠其施工期间的设备租赁费及因变更图纸造成其可得利益损失为由诉至法院，请求：1、判令被告向原告支付可得利益损失144018元；2、判令被告支付原告设备及配件租赁费700712.40元。本案诉讼费由被告承担。

原审法院认为：原告与被告水利建安公司项目经理边永宏达成的《工程施工协议书》，实际为建设工程劳务分包合同，因原告不具备劳务作业的法定资质，故该合同无效。原告作为实际施工人，被告水利建安公司应就原告实际完成的工程量予以结算，被告边永宏是该公司项目经理，属公司内设人员，不承担责任。对于原告完成的劳务工程量，经双方结算，共计1351546.50元，原告实际领取1420000元，原告予以认可，故被告水利建安公司不存在欠付原告劳务工程款的问题。关于原告主张可得利益损失问题，双方的合同中对具体工程量并没有明确约定，其提供的施工图纸并不能证实工程量的减少，且主张144018元的损失也没有任何依据，故其主张的理由不能成立，请求不予支持。关于机械设备租赁费，根据双方当事人的陈述及书面协议的内容，工程量是以单价的形式一次性包干到位，协议第四条约定，零星材料及施工用具由乙方(原告)自备，说明工程施工中的施工用具是由原告承担。庭审时，原告称协议中的施工用具仅指铁锹、切割机、电焊机等小型用具，不包含机械设备，依据不足。因此，机械使用费应由原告自行负担，其向被告主张工程机械租赁费用，理由不能成立，请求不予支持。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费12247元，由原告***负担。

***不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销定西市中级人民法院(2015)定中民二初字第16号判决，并依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：(一)一审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人双方自始至终并没有进行结算，上诉人也没有认可完成的工程量为1351546.50元和领取被上诉人142万元的工程款。被上诉人向一审法院提交的一份由其单方制作的劳务费结算单，不包含上诉人在施工过程中的施工机械设备及其配件，不能证明由上诉人完成的劳务量。一审法院擅自将上诉人认可的劳务费由132万元变成142万元，从而认定被上诉人对上诉人存在超付劳务费的情形，严重损害了上诉人合法权益。(二)一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人之间确实是劳务分包关系，上诉人在施工过程中仅仅承担了钢筋的切割、弯曲、绑扎、混凝土的搅拌、浇筑等劳务工作，一审认定应当由上诉人承担大型机械设备及主要配件的理由明显错误。原告进场施工后，被告的施工现场缺乏相应的大型机械设备及施工所需配件，原告为按时完成被告分包的劳务工作，不得不向第三人租赁了相关的大型机械设备及配件并产生租赁费用700712.40元，该租金理应由被告承担。(三)在上诉人施工过程中，被上诉人没有经过上诉人、相关设计单位及主管部门同意的情况下，擅自变更工程施工图纸，使原本15000方劳务工作量减少至6771方，使得上诉人支付了大量的窝工费及劳务人员返回的路费。依据《合同法》第113条的规定，被上诉人应当向上诉人支付可得利益损失144018元。

被上诉人水利建安公司二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回被答辩人的上诉请求。事实与理由：（一）双方一审庭审中在法院主持下当庭对工程款共同进行了结算，并且对判决书中的事实完全都认可，现其对共同认可的事实反悔，有悖诚信，请求二审依法驳回上诉人不当之诉。双方约定的工程款中包括人工费、施工用具等一切费用，被答辩人在无任何正当理由的情况下，向答辩人索要设备及配件租赁费，于法无据。（二）《工程施工协议》并未约定具体的工程量，双方是按照被答辩人完成的实际工程量依据约定的价格计算具体工程款，图纸是否变更须经建设方会同设计部门以及答辩人共同审核后确定，本案不存在擅自变更图纸的问题，更不存在变更后被答辩人工程量减少的问题，因此被答辩人诉求可得利益损失144018元不能成立。

被上诉人边永宏二审答辩意见和水利建安公司相同。

上诉人***在二审庭审中未提交新证据。

被上诉人水利建安公司在二审庭审中提交了2013年甘肃省水利厅的《水利水电工程定额标准》，该标准明确了水利水电工程基础人工费与合同约定具有较大悬殊性，证明本案双方合同约定的每立方单价180元是包括劳务费、机械费用等所有费用的。被上诉人边永宏在二审开庭前申请法庭准许其证人李某某出庭作证，证明每立方单价180元是包括机械费用的。

被上诉人***对上述证据庭审质证：定额标准是规范，不属于证据。证人李某某与二被上诉人有利害关系，其证言中对我方有利的认可。

为查明案件事实，双方当事人根据本院的要求在二审庭审后补充提交了相关证据，本院依法组织双方当事人进行了质证。

上诉人***提交了一份“总价承包项目分解表”，证明合同约定的单价仅仅只是人工费，不包括机械设备的租赁费。并申请对***完成劳务工作的单价进行造价鉴定。

被上诉人水利建安公司质证意见：对该证据的来源、内容、真实性、关联性均有异议，该分解表系***个人制作，无任何证据效力。被上诉人边永宏质证意见：该证据是***自行制作的，当时施工时他并未提供，该证据无法律效力。

被上诉人水利建安公司补充提供了以下证据：1、***与水利建安公司的工程结算单据32张（计1411900元）、借款单据4张（计60000元），合计1471900元，证明建安公司对工程已全部结算完毕，而且还多付款了。2、证人石某某、梁某某的证人证言和施工现场图片及视频资料，证明***没有完成合同约定的工程，剩余工程是由石某某、梁某某完成的，以及工程费用中已经包括了机械费用。3、***的现场负责人郑文革给公司的考勤表，证明郑文革、王小强、张连平都是***的施工人员。

上诉人***对上述证据的质证意见：1、对领取款项的数额认可，但工程没有最终结算。2、证人石某某、梁某某与被上诉人是关联关系，其证言不能说明本案实际情况。现场图片无时间、地点，不予质证。视频资料显示的施工现场不能证明是***未施工的部分。3、考勤表是复印件，不具有证据效力，且***未出具过。

本院二审除确认一审查明的事实外，另查明：

***与水利建安公司项目经理边永宏2014年3月29日签订的《工程施工协议书》中除一审查明的事实外，另有如下内容：协议书签署甲方是水利建安公司安家咀水电站工程项目部，乙方是***施工队、工地负责人王小强，技术负责人张连平，边永宏代表甲方签字，王小强、张连平代表乙方签字。

一审据以认定***施工量为1351546.50元的工程量表虽为水利建安公司项目经理边永宏于2014年12月29日单方制作，但其中所记载的***施工队完成工程的砼总量和钢筋吨数，在有边永宏和***技术负责人张连平签字确认的工程量表中均有所记载。

本院认为，根据当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点问题有以下几点：

1、***在涉案工程中所完成的工作量应如何认定。

经审查，对于***所完成的工作量，双方当事人确实未进行过共同结算，但是根据一、二审查明的事实，***在一审庭审中认可其在《工程施工协议书》签订不到两个月的时间即自动撤离了施工现场，故其对未进行双方结算应承担相应的责任。而水利建安公司项目经理边永宏制作的工程量表虽系其单方制作，但其中所记载的***施工队完成工程的砼总量和钢筋吨数，与有边永宏和***技术负责人张连平共同签字确认的工程量表中所记载的一致，而且***一审起诉时并未提出水利建安公司欠付其工程劳务费用的问题，故边永宏制作的工程量表能够客观反映***在涉案工程中所完成的工作量，一审据此认定***完成的劳务工程量为1351546.50元并无不当。

2、***施工过程中产生的机械设备租赁费用应由谁承担。

根据双方当事人之间形成的工程量表和《工程施工协议书》所反映的施工内容，***施工队完成的工程内容主要是钢筋和混凝土作业，符合建设工程劳务分包的作业内容，双方当事人之间形成的应当是建设工程劳务分包合同关系。根据建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条的规定，只有获得劳务分包资质的企业才能承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业，同时作为有资质的劳务分包企业应当具有与其作业分包范围相适应的机械设备和施工用具，故劳务分包并非都是由分包人提供施工机具。本案中***作为个人不具有合法的劳务分包作业资质，无法强求其拥有与劳务分包企业相同的施工条件。但是正因如此，其作为承揽涉案工程劳务作业的实际施工人，更应该在承揽劳务工程时与发包人明确约定相关机械设备的提供和费用承担问题，但是根据《工程施工协议书》，双方只约定了混凝土每立方的价格，说明计价方式是单价包干，同时还约定零星材料及施工用具由***自备，从文义解释的角度理解，施工用具应当包括施工所需的全部机械设备，***认为施工用具仅指铁锹、切割机、电焊机等小型设备的依据不足。***二审抗辩提出其就机械设备问题多次找水利建安公司协商均无果，但其并未提供曾与水利建安公司协商的证据，其作为个人劳务施工队，在未与发包方就机械费用承担这一重要问题达成协议之前即主动租赁机械设备进场施工有悖常理。同时***也承认施工现场还有水利建安公司提供的设备，故***所提应由水利建安公司承担其在施工过程中租赁机械设备产生的租赁费用700712.40元的主张无事实及法律依据，不予支持。

***主张的可得利益损失有无事实及法律依据。

***主张可得利益损失的理由是水利建安公司在未经过相关设计单位及主管部门同意的情况下擅自变更工程施工图纸，导致其劳务工作量减少而多支付了窝工费等费用。经审查，《合同法》第一百一十三条规定的可得利益损失赔偿是针对违约方因不履行或不完全履行有效合同约定的义务而给守约方造成损失所承担的损害赔偿责任，而***作为个人不具有建设工程劳务作业的法定资质，其与水利建安公司签订的《工程施工协议书》应属无效的建设工程劳务分包合同。另外根据《工程施工协议书》的内容，双方并未约定***应完成的具体工程量，双方是按照***实际完成的工程量及约定的价格计算劳务费用，同时***亦未提供水利建安公司擅自变更施工图纸的相关证据，即使存在变更也不会因为变更而影响到***结算工程量减少的问题，故***主张的可得利益损失无事实及法律依据，不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，处理结果适当，应予维持。***所提上诉请求和理由，证据不足，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12247元由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　谢银纯

代理审判员　　陆　路

代理审判员　　周红霞

二〇一五年八月二十四日

书　记　员　　华尔丹