王征、甘肃银行股份有限公司临洮支行等甘肃恒达建筑安装有限责任公司、临洮奇乐商贸有限责任公司第三人撤销之诉民事二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民事判决书

（2021）甘民终13号

上诉人（原审被告）：**.    

被上诉人（原审原告）：甘肃银行股份有限公司临洮支行，住所地甘肃省定西市临洮县洮阳镇城市金街长天小区。        

负责人：刘海波，该支行行长。        

委托诉讼代理人：刘永琳，北京大成（兰州）律师事务所律师。        

委托诉讼代理人：杨汶润，北京大成（兰州）律师事务所律师。        

原审被告：甘肃恒达建筑安装有限责任公司，住所地甘肃省定西市临洮县北关790号。        

法定代表人：曹津瑜，该公司总经理。        

委托诉讼代理人：司宏乾，甘肃品泉律师事务所律师。        

原审被告：临洮奇乐商贸有限责任公司，住所地甘肃省临洮县洮阳镇西南门外72号。        

法定代表人：罗耀强，该公司经理。        

上诉人**因与被上诉人甘肃银行股份有限公司临洮支行（以下简称甘肃银行）、原审被告甘肃恒达建筑安装有限责任公司（以下简称恒达公司）、原审被告临洮奇乐商贸有限责任公司（以下简称奇乐公司）第三人撤销之诉一案，不服定西市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）甘11民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**、被上诉人甘肃银行的委托诉讼代理人刘永琳、杨汶润、原审被告恒达公司的委托诉讼代理人司宏乾到庭参加诉讼，原审被告奇乐公司经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        

**上诉请求：1．撤销一审法院（2020）甘11民撤1号民事判决（以下简称一审判决）第一项；2．驳回甘肃银行的起诉，或者驳回甘肃银行的诉讼请求；3．本案一、二审案件受理费由甘肃银行承担。事实与理由：首先，甘肃银行的撤销权之诉已超过法定的六个月时间，应依法驳回其起诉。一审民事判决中认定甘肃银行没有超过六个月的起诉期限，无证据证实。一审法院的立案时间是2020年4月1日，判决书中认定甘肃银行在“2020年2月份向本院提起诉讼”没有根据。即便甘肃银行知晓一审法院（2019）甘11民初38号民事判决（以下简称38号判决）的时间为2019年9月10日，距离一审法院对甘肃银行的第三人撤销之诉的立案时间2020年4月1日，已超过民事诉讼法解释规定的除斥期间。2019年6月11日，一审法院作出的38号判决于2019年7月13日生效，**申请强制执行后，一审法院于2019年8月7日立案执行。在执行中，因**享有的建设工程价款优先权涉及甘肃银行的抵押权，在该执行案卷中应当有入卷的执行法院沟通甘肃银行的相关执行笔录，该执行笔录的制作时间应当就是甘肃银行知晓38号判决的时间。其次，其系奇乐公司物流中心建设工程相关附属工程的承包人，与奇乐公司之间达成口头合同，并未挂靠恒达公司。一审判决否定**是该附属工程承包人的基本事实，并据此否定**享有对该附属工程折价、拍卖或者变卖价款的优先受偿权，属于事实不清、证据不足。第一，奇乐公司物流中心建设工程相关的附属工程部分，与物流中心建设工程中的宿舍楼、综合办公楼部分，是两个不同的合同项目。奇乐公司应支付拖欠**的工程价款12849198.94元，同时**有权对该附属工程折价、拍卖或者变卖的价款优先受偿。第二，38号判决对该附属工程有明确的单独认定，一审判决却对该附属工程与宿舍楼、综合办公楼工程混为一谈。最后，一审判决中关于“38号案**享有建设工程价款优先权没有法律依据，且损坏了甘肃银行的抵押权，涉及建设工程价款优先权的判决应予撤销”的认定，不仅无事实和证据证实，更存在片面理解。关于**是否符合宿舍楼、综合办公楼工程款优先受偿权主体条件的问题。因**既是恒达公司的委托人，也是实际施工人（被挂靠人为恒达公司），还是名副其实的承包人，应依法享有建设工程价款优先受偿权。奇乐公司在建设工程项目进行招投标，与恒达公司签订物流中心建设工程宿舍楼和综合办公楼工程施工合同﹝合同编号LCHB（2015）003﹞前，**对上述工程已经开始施工。恒达公司只是招投标环节上的受托人和被挂靠人，在宿舍楼和综合办公楼的建设工程中没有投资和实际施工。该部分工程由**承建后再借用恒达公司资质进行施工。根据法律规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。奇乐公司明知**系借用恒达公司资质进行施工，仍确认直接向**支付案涉工程款，且从未向恒达公司支付过案涉工程款，因此，38号判决认定奇乐公司与**就宿舍楼和综合办公楼施工成立事实上的建设工程施工合同关系。综上，**符合宿舍楼、综合办公楼工程款优先受偿权的主体条件。优先受偿权是否绝对不能由实际施工人行使，司法实践中仍存有争议及不同裁判观点。部分法院认为实际施工人对涉案工程项目享有优先受偿权，并据此作出判决。当前工程施工领域中，挂靠、转包、违法分包现象依旧突出，前述违法行为项下，当与发包人存在合同关系的被挂靠方、转包方、违法分包方基于各方面原因，不愿或不积极行使优先权时，从事了工程施工的实际施工人就工程欠款却因建设工程司法解释（二）第17条的限制而无法行使优先权，尤其在实际施工人垫资施工了全部或部分工程项目且质量合格，而工程被抵押或第三人查封情况下，工程费用因得不到优先权的保护而成为其他债权人的受偿款项时，违背了建设工程价款优先受偿权制度的立法目的和价值功能，不仅违反公平原则，更与参照合同约定结算工程价款的规定不相符。本案中，**有权向奇乐公司主张宿舍楼和综合办公楼工程欠款及优先受偿权。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，处理结果不当。请求二审法院依法公正审理，支持其上诉请求。        

甘肃银行辩称：首先，其提起的第三人撤销之诉并未超过法定的六个月诉讼期间。其在2019年9月知晓38号判决的事实，并于2020年2月20日通过甘肃移动微法院平台向一审法院提起诉讼并审查通过，未超过六个月。其次，**不享有工程价款的优先受偿权。根据法律规定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。本案中，**作为挂靠方，并无优先受偿权，一审判决对实际施工人是否享有优先受偿权的认定事实清楚，于法有据。其次，一审法院作出的38号判决损害了甘肃银行的合法权益。本案中存在数份建设工程施工合同，合同主体均为恒达公司与奇乐公司，施工项目也均为物流园项目建设附属工程，奇乐公司向甘肃银行申请贷款时提供了其与恒达公司的施工合同，根据该合同，甘肃银行向奇乐公司借款1亿元，并按照奇乐公司的申请将上述款项直接支付至恒达公司。而在奇乐公司与恒达公司已签订合同的情况下，却又出现工程内容一致的施工合同，且依据该合同**取得了优先受偿权。结合案件中当事人的其他陈述和事实，许多情况均不符合常理。38号判决改变了涉案工程款优先受偿权、抵押权及普通债权的受偿顺序，客观上减损了甘肃银行实现抵押权的责任财产，损害其民事权益，甘肃银行据此提起第三人撤销之诉并无不当。综上，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，请求驳回**的上诉，维持原判决。        

恒达公司辩称，认可**的上诉请求及事实理由，请求支持**的上诉请求。        

奇乐公司提交书面答辩意见称，本案涉及的工程包括附属工程与办公楼和宿舍楼。关于附属工程，其与**达成口头协议，2014年5月至2016年11月，**承包奇乐公司建设的的位××县的物流配送中心附属设施（包括锅炉房、冷库、仓库基础、彩钢棚基础、厕所、围墙、室外管网等）施工。奇乐公司物流中心室外建设项目没有施工图，只有大体规划，因此，该附属工程商定以工程签证单结算，工程签证单以奇乐公司现场代表签字盖章为准，约定室外工程款由奇乐公司直接支付**，并挂靠恒达公司名下。工程完工后，奇乐公司尚拖欠**该附属工程的工程款13638044元，38号判决数额为12849198.94元。因**系奇乐公司物流中心附属工程的承包人，依法对该附属工程折价、拍卖或者变卖的价款享有优先受偿权。关于办公楼和宿舍楼。因**没有建筑施工资质，其让**挂靠在恒达公司名下进行招投标。但实际承包人和施工人均为**，约定工程款由奇乐公司直接支付**。因此，**依法享有对该办公楼和宿舍楼工程折价、拍卖或者变卖价款的优先受偿权。        

甘肃银行向一审法院起诉请求：1．撤销一审法院（2019）甘11民初38号民事判决；2．依法判令被告承担律师费及全部诉讼费用。        

一审法院认定事实：38号判决认定的基本事实：2013年，**与奇乐公司口头达成施工合同，由**承包奇乐公司位于××县的物流配送中心附属工程，具体包括冷库、锅炉房、仓库基础、彩钢棚基础、厕所、围墙、室外管网（自来水给水排水、消防、电缆）等工程。该工程于2013年10月底开工，于2016年12月22日经双方竣工验收合格，并于2017年3月交付使用。2018年12月16日，**与奇乐公司经结算，冷库项目工程造价为7327237.57元，室外工程项目工程造价为12393907.16元，共计19721144.73元。案件审理中，**与奇乐公司均同意对附属工程总价款在结算的基础上下浮4％，扣减后的附属工程造价为18932298.94元。截至目前，奇乐公司对附属工程共计向**支付6083100元，尚欠12849198.94元。2015年3月16日，恒达公司中标奇乐公司物流配送中心工程，确定恒达公司项目负责人为樊树荣，技术负责人为陈建平，安全质量负责人为曹津瑜。2015年5月10日，奇乐公司与恒达公司签订《建设项目工程总承包合同》，约定工程内容包括新建职工宿舍楼1栋，新建综合办公楼1栋，总建筑面积17885.34平方米，合同价款为30075731.88元。**挂靠在恒达公司名下，是该工程的实际施工人。该工程先开工后招标，于2014年3月23日开工。2016年9月20日，宿舍楼与办公楼地基基础及主体结构已完成部分经监理单位甘肃国盛工程建设监理有限公司验收评估合格。2017年7月4日，奇乐公司向恒达公司发出《停工通知书》，后该工程一直未复工。庭审中，双方均同意职工宿舍楼和综合办公楼项目按照合同约定的价款计算工程款，亦同意解除2015年5月10日签订的《建设项目工程总承包合同》。2019年5月10日，经奇乐公司与恒达公司结算，职工宿舍楼和综合办公楼项目未完成部分应扣减的工程造价为2332819.98元，双方对此均签字盖章认可。截至目前，奇乐公司对职工宿舍楼和综合办公楼项目已向**支付办公楼工程款10325864元，宿舍楼工程款3535400元，共计支付13861264元，尚欠13881647.9元。        

2015年10月13日，甘肃银行与奇乐公司签订甘银总融［2015］766号的《融资授信合同》，约定甘肃银行向奇乐公司提供1亿元的授信额度，期限自2015年10月13日起至2020年10月12日止。同日，甘肃银行与罗耀强、杨琪签订《最高额保证合同》，约定罗耀强、杨琪为债权人甘肃银行与债务人奇乐公司自2015年10月13日至2020年10月12日期间产生的全部债务承担连带保证责任。2015年10月23日，甘肃银行与奇乐公司签订了2015260401000007XX《固定资产借款合同》，约定甘肃银行为奇乐公司发放贷款3800万元，借款期限自2015年10月26日起至2020年10月25日止。同日，甘肃银行与奇乐公司签订了201526040100000766DY0XX《抵押合同》，约定奇乐公司以其名下位于××县临国用（2015）第00XX号，面积为32128.2平方米的商业用地为该笔贷款提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。同年10月26日甘肃银行将3800万元贷款打入奇乐公司的账户。2015年10月26日，甘肃银行与奇乐公司公司签订了2015260401000007XX《固定资产借款合同》，约定甘肃银行为奇乐公司公司发放贷款3800万元，借款期限自2015年10月26日起至2020年10月25日止。同日，甘肃银行与奇乐公司签订了201526040100000766DY0XX-201526040100000766DY00XX《抵押合同》11份，约定奇乐公司以临房权证总字第XXXX1号－XXXX9号、第XXXX3号、XXXX4号记载的位于××县物流中心的综合办公楼地下一层至地上七层、地下一层冷库制冷机房、库房等为贷款提供抵押担保，并分别办理了抵押登记手续。同年11月2日甘肃银行将3800万元贷款打入奇乐公司的账户。2016年2月3日，甘肃银行与奇乐公司签订了2016260401000000XX《固定资产借款合同》，约定甘肃银行为奇乐公司发放贷款2400万元，借款期限自2016年2月3日起至2021年2月2日止，其他约定同10月26日所签合同。同日，甘肃银行与奇乐公司签订了201626040100000046DY0XX《抵押合同》，约定奇乐公司以其名下位于××县临国用（2014）第00XX号，面积为20370.12平方米的商务金融用地为该笔贷款提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。同年2月4日甘肃银行将2400万元贷款打入奇乐公司的账户。据上事实判决：1．奇乐公司在本判决生效后30日内偿还甘肃银行借款本金1亿元及利息7304206.95元、罚息593987.50元，支付违约金1000万元，合计117898194.45元（利息计算至2018年12月31日止，之后至借款本金还清之日止的利息按合同约定计算，利随本清）；2．奇乐公司不按本判决第一项确定的期限履行义务，甘肃银行有权就奇乐公司名下位于××县设定抵押的临国用（2015）第0026号，面积为32128.2平方米商业用地、位于××县物流中心设定抵押的综合办公楼的房产、库房及地下一层冷库制冷机房及位于××县临国用（2014）第0017号，面积为20370.12平方米的商务金融用地依法拍卖、或变卖的价款分别按合同约定在抵押担保的数额范围内优先受偿；3．罗耀强、杨琪对本判决第一项确定的债务在最高额保证担保的范围内承担连带清偿责任；4．罗耀强、杨琪承担保证担保责任后，有权向奇乐公司追偿；5．奇乐公司于本判决生效后30日内向甘肃银行支付代理费99600元；6．驳回甘肃银行的其他诉讼请求。        

一审法院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1．一审法院（2019）甘11民初38号案是否系虚假诉讼案。2．一审法院（2019）甘11民初38号案的判决结果是否损害了甘肃银行的利益。3．甘肃银行主张撤销权是否超过法定期限。        

一、关于一审法院38号案是否存在虚假诉讼的问题，甘肃银行主张38号案件涉嫌虚假诉讼。一审法院认为，38号案的基础法律关系为建设工程施工合同，奇乐公司与恒达公司签订了《建设工程施工合同》及《工程施工合同》，两份合同约定了具体的施工范围，**实际负责就两份合同约定的工程进行施工，甘肃银行就部分施工工程设定了抵押，**施工过程中，奇乐公司向其支付了部分工程款。上述事实完全可以证实奇乐公司与恒达公司、**之间存在真实的建设工程施工合同，不存在虚构合同的情形。同时，甘肃银行主张奇乐公司委托其向恒达公司支付了1亿元工程款，事实情况是奇乐公司向甘肃银行分三次申请贷款1亿元，甘肃银行根据合同约定将贷款转入奇乐公司在甘肃银行开设的贷款发放专户6626040421467XXXXX账户，并委托将贷款转入恒达公司在农行临洮县支行开立的2709510104000XXXX账户，但并没有委托款项的支付性质，甘肃银行主张该款系支付的工程款没有事实依据，而且恒达公司收到款项后及时转给奇乐公司指定的收款人，证实奇乐公司与恒达公司并没有就该款要支付工程款的意思表示。综上，甘肃银行主张38号案涉嫌虚假诉讼的理由不能成立，不予支持。        

二、关于38号案的判决结果是否损害了甘肃银行利益问题。（2019）甘11民初31号民事判决（以下简称31号判决）第二项判决：“奇乐公司不按本判决第一项确定的期限履行义务，甘肃银行有权就奇乐公司名下位于××县设定抵押的临国用（2015）第00XX号，面积为32128.2平方米商业用地、位于××县物流中心设定抵押的综合办公楼的房产、库房及地下一层冷库制冷机房及位于××县临国用（2014）第00XX号，面积为20370.12平方米的商务金融用地依法拍卖、或变卖的价款分别按合同约定在抵押担保的数额范围内优先受偿”；38号案第二项判决：“如奇乐公司未按本判决第一项确定的期限履行给付义务，**有权对该附属工程折价、拍卖或变卖的价款优先受偿”，第四项判决：“如奇乐公司未按本判决第三项确定的期限履行给付义务，**有权对该宿舍楼和综合办公楼工程折价、拍卖或变卖的价款优先受偿”。31号案确定甘肃银行享有抵押优先权，38号案确定**享有建设工程价款优先权。如甘肃银行与**均享有优先权，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第一项的规定，建设工程价款的优先受偿权优于抵押权和其他债权。甘肃银行与奇乐公司签订借款合同的同时签订了抵押合同，并就抵押物进行了登记，依法取得了抵押权。恒达公司与奇乐公司签订建设工程施工合同及工程施工合同后，并没有实际施工，而是由**挂靠恒达公司施工，**为实际施工人。实际施工人是否享有优先受偿权，分析如下：根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价、也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，建设工程价款优先受偿系法定优先权，具有优于普通债权和抵押权的权利属性，故对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，依法享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系，建设工程的勘察人、设计人、分包人、实际施工人均不享有此项权利。故**不享有建设工程价款优先权。38号案判决**享有建设工程价款优先权没有法律依据，且损害了甘肃银行的抵押权，涉及建设工程价款优先权的判决应予撤销。        

三、关于甘肃银行主张撤销权是否超过法定期限的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提出。现有证据证明甘肃银行于2019年9月10日知道一审法院38号案的判决结果，2020年2月份向本院提起诉讼时，并没有超过六个月的期限。**主张超过六个月的期限，但没有提供证据证明甘肃银行于2019年9月10日前已经知道38号案的判决结果，故**的主张没有事实依据，不予支持。综上，甘肃银行的部分诉讼请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销本院（2019）甘11民初38号民事判决第二项、第四项；二、驳回甘肃银行股份有限公司临洮支行的其他诉讼请求。案件受理费175454元，由恒达公司、**共同负担87727元，于本判决生效后十日内向本院缴纳，逾期不缴纳的强制执行。甘肃银行负担87727元，甘肃银行多交的案件受理费87727元予以退还。        

本院二审期间，当事人围绕上诉请求，依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了质证。**向本院提交三份证据，证据一：起重机基础租赁合同复印件，拟证明包括冷库在内的室外工程早在2013年10月就已经开工建设，明显早于恒达公司工程中标的时间2015年3月11日；证据二：建筑施工人员团体意外伤害保险保险单复印件，拟证明**是全部工程的承包人，依法有权对该全部工程折价、拍卖或者变卖的价款优先受偿；证据三：抵押担保合同及他项权证等复印件，拟证明甘肃银行不是奇乐公司宿舍楼的抵押权人，与**享有的优先受偿权的宿舍楼没有利害关系。甘肃银行对**提交的三份证据均不认可，认为与本案没有关联性，无法证明**对涉案工程享有优先受偿权，亦无法证明**实际施工了案涉全部工程。甘肃银行向本院提交移动微法院网页截图一份，拟证明其提起诉讼的时间为2020年2月。**对甘肃银行提交的证据不认可。关于上述证据，本院认定如下：**提交的证据一、证据二，系复印件，与本案争议焦点没有关联性，不予采信，关于证据三，结合本案其他事实，本院对甘肃银行不是奇乐公司宿舍楼的抵押权人的事实予以认定。关于甘肃银行提交的证据，**不认可，本院结合一审法院的催缴案件受理费通知等案卷材料，对甘肃银行于2020年2月提起诉讼的事实予以认定。        

本院二审查明的基本事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。        

本院认为，本案二审争议焦点为：1．甘肃银行主张撤销权是否超过法定期限；2．一审法院作出的（2019）甘11民初38号民事判决是否存在错误，是否损害甘肃银行合法抵押权。        

一、关于甘肃银行主张撤销权是否超过法定期限问题。        

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益”的规定，甘肃银行对一审法院作出的（2019）甘11民初38号民事判决提起撤销之诉，应当符合上述规定的条件。**上诉认为甘肃银行的撤销之诉已超过法定六个月的时间，应依法驳回其起诉。甘肃银行主张其知晓案涉38号判决结果的时间为2019年9月，并向一审法院提交了微信聊天记录截图佐证，**虽不认可，但未提交反驳证据，因甘肃银行不是案涉38号案件的当事人，结合其提交的与宋学刚的微信聊天记录及一审法院卷宗中的短信截图，一审法院认定甘肃银行于2019年9月10日知道上述判决结果，并无不当。甘肃银行提交的移动微法院网页截图及一审法院的催缴案件受理费通知中载明的日期均为2020年2月，故甘肃银行提起第三人撤销之诉未超过六个月期限。**的该项主张与事实不符，依法不予支持。        

二、关于一审法院作出的（2019）甘11民初38号民事判决是否存在错误，是否损害甘肃银行合法抵押权的问题。        

本院认为，建设工程价款优先受偿权是法定优先权，该权利一旦确定，当然优先于银行的抵押权，在建设工程价款优先受偿权与抵押权指向同一标的物，且该标的物拍卖、变卖所得价款不足以清偿工程欠款和抵押权所担保的主债权时，抵押人的权益必然会因为建设工程价款优先受偿权的有无以及范围大小而受到影响。经审查，31号判决第二项中确认甘肃银行享有的抵押物优先受偿权的财产范围包括综合办公楼房产、库房、地下一层冷库制冷机房等已经办理房屋产权登记和抵押登记的房屋，并不包括宿舍楼。案涉38号判决确认**享有建设工程价款优先受偿权的财产范围包括第二项附属工程和第四项宿舍楼和综合办公楼工程，对附属工程的具体项目并未区分，宿舍楼和综合办公楼同列一项，案涉38号判决查明事实部分载明：**与奇乐公司口头达成施工合同，由**承包奇乐公司位于××县的物流配送中心附属工程，具体包括冷库、锅炉房、仓库基础、彩钢棚基础、厕所、围墙、室外管网（自来水给水排水、消防、电缆）等工程，上述附属工程部分项目与31号判决中的库房、冷库等项目存在重合。因此，甘肃银行与案涉38号判决的处理结果，有法律上的利害关系。根据建筑法规定，建设工程的承包人应当是持有依法取得的资质证书的单位，本案中，**作为自然人不能承包建设工程，其本人进行实际施工，或者借用恒达公司的名义与奇乐公司签订合同并实际履行合同内容，均为工程的实际施工人，而不是“承包人”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第十七条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，根据上述法律规定，工程价款优先受偿权请求权的主体为“承包人”，即工程承包人可以基于法律规定或者合同约定，直接请求对工程价款行使优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十六条仅赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张欠付工程价款的权利，并未规定实际施工人可以主张就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，故**作为实际施工人，并非承包人，其主张就附属工程、宿舍楼、综合办公楼工程折价或者拍卖的价款优先受偿缺乏法律依据。故案涉38号判决随意扩大法定优先权的范围，且损害了甘肃银行作为抵押权人的合法权利，一审判决撤销案涉38号判决第二项、第四项，并无不当。**主张其既是恒达公司的委托人，也是实际施工人，还是名副其实的承包人，应依法享有建设工程价款优先受偿权的主张，依法不能成立，不予支持。        

综上所述，**的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        

驳回上诉，维持原判。        

二审案件受理费87727元，由**负担。        

本判决为终审判决。        

审判长    王银伟

审判员    徐长飞

审判员    赵学平

二○二一年三月二十六日

法官助理    王丽娇

书记员    马杰