太原市第一建筑工程集团有限公司与山西景韵建筑工程有限公司、赵中州建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2019）晋01民终7253号

上诉人（原审原告）：太原市第一建筑工程集团有限公司，住所地：太原市杏花岭区精营东边街39号。

法定代表人：王贵聪，董事长。

委托代理人：刘慧斌，泰和泰（太原）律师事务所律师。

委托代理人：杨熳，泰和泰（太原）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山西景韵建筑工程有限公司，住所地：太原市杏花岭区新建北路190号214室。

法定代表人：赵中州，总经理。

被上诉人（原审被告）：赵中州，男，1985年7月18日出生，汉族，山西景韵建筑工程有限公司法定代表人，住太原市。

上诉人太原市第一建筑工程集团有限公司（简称“太原一建”）因与被上诉人山西景韵建筑工程有限公司（简称“景韵公司”）、赵中州建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初938号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人太原一建的委托代理人刘慧斌、杨熳到庭参加诉讼，被上诉人景韵公司、赵中州未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

太原一建上诉请求：1、撤销一审判决,发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决没有查清基本事实。太原一建与景韵公司签订《合作协议书》明确约定双方对于项目盈亏最终由景韵公司承担是双方真实意思表示,应予以确认。太原一建提交了充分的证据表明该项目存在亏损,对这部分亏损金额一审法院亦未予以认定或否定。太原一建提交证据显示景韵公司与其法定代表人存在财产混同的行为,一审判决亦未对此查明认定。2、一审判决适用法律错误。本案原审被告未到庭,在上诉人有相当证据优势的情况下,原审法院根据《民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”驳回诉讼请求，属于适用法律错误。综上,请求二审法院支持太原一建的上诉请求。

太原一建向一审法院起诉请求：1、请求二被告支付原告为其代付的款项1492387l.31元及自2017年11月3日起至本案判决生效之日止按同期银行贷款利率上浮30%计算的利息(暂计算至2018年10月3日止的利息为773616.18元)；2、诉讼费由二被告承担。

一审法院认定事实：2013年3月27日,原告与邢台天鹭房地产开发有限公司签订一份《建设工程施工合同》,原告承包天鹭.清林雅筑住宅小区商业综合楼、地下车库项目。2012年12月30日,原告下属单位第二工程处与被告景韵公司签订一份《合作协议书》,约定:“各种手续的办理均以原告的名义进行,至进场以前的费用等均由原告承担。被告景韵公司作为施工的主体,负责进场后的所有施工过程中的人力、物力、财力的投入、工程质量及工期保障,盈亏自负。不论工程盈亏,被告景韵公司支付原告管理费及前期费用90万元整(包括进场前的所有费用及允诺)一次性包死,分次付款竣工后付清。原告在河北邢台开设帐户,双方共同管理,除原告的管理费外其余支配权由被告景韵公司掌控。地下车库于2013年4月开工,商业楼工程于2013年8月开工,2014年7月1日工程竣工。2017年11月3日,河北华安造价咨询有限公司根据建设单位邢台天鹭房地产公司的委托,作出建设工程结算审核报告,审核结果为:地下车库结算价为57423941.54元,商业楼工程结算价为1921780.01元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张,有责任提供证据,没有证据或证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。涉案天鹭.清林雅筑住宅小区商业综合楼、地下车库项目,发包人为邢台天鹭房地产开发有限公司,承包人为原告，工程款系原告与发包方邢台天鹭房地产开发有限公司之间结算,被告景韵公司未参与,且原告与被告景韵公司签订的《合作协议书》明确约定各种手续的办理均以原告的名义进行,帐户也以原告的名义开立,故原告提供的证据不能证明其为被告代付款项,对其诉求本院不予支持。被告经合法传唤,无正当理由拒不到庭,不影响本院依照查明的事实依法判决。判决:驳回原告太原市第一建筑工程集团有限公司的诉讼请求。

二审查明的事实与一审一致。

本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。涉案天鹭.清林雅筑住宅小区商业综合楼、地下车库项目的承包人为上诉人太原一建，发包人为邢台天鹭房地产开发有限公司，工程款由上诉人与发包人结算。现上诉人要求实际施工人景韵公司和法定代表人赵中州支付其垫付的工程款14923871.31元仅有其自己的记账凭证及其和发包人之间的结算书等，该证据不足以证明其事实主张，应承担举证不能的法律责任。据此，太原一建的上诉意见，本院不予采信。

综上所述，太原一建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费115985元，由太原一建负担。

本判决为终审判决。

审 判 长   刘补年

审 判 员   王丰毅

审 判 员   申延艳

 

二〇一九年十二月一日

法官助理   葛智飞

书 记 员   田丽霞