天津第二市政公路工程有限公司、天津市东丽城市基础设施投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津03民终4494号

上诉人（原审原告）：天津第二市政公路工程有限公司，住所地天津市南开区宜宾道13号。

诉讼代表人：天津第二市政公路工程有限公司管理人。

委托诉讼代理人：宋雨，天津行通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭俸萱，天津行通律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天津市东丽城市基础设施投资集团有限公司，住所地天津市东丽区东丽开发区二纬路9号财智大厦606单元。

法定代表人：王金辉，董事长。

委托诉讼代理人：郭英倩，天津市东丽城市基础设施投资集团有限公司律师。

委托诉讼代理人：赵少可，国浩律师（天津）事务所律师。

上诉人天津第二市政公路工程有限公司（以下简称二市政公司）因与被上诉人天津市东丽城市基础设施投资集团有限公司（以下简称东丽城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2020）津0110民初8161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月23日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

二市政公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项，对判决书第二项改判支持违约金765602.64元；第四项改判为东丽城投公司给付二市政公司逾期付款违约金(以合同总价款为基数，自2019年12月19日至实际给付之日，以每日万分之三的标准计算)或依法发回重审；2.本案的诉讼费、上诉费由东丽城投公司承担。事实和理由：一审法院对本案适用法律错误，《中华人民共和国合同法》第六十条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百一十四条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”，同时本案《天津市建设工程施工合同》中专用条款第35.1条约定:“发包人违约应承担的违约责任:执行《通用条款》33.3条，发包人未按合同约定支付工程结算款，每延期一天向承包人支付合同总价款万分之三的违约金。”二市政公司与东丽城投公司已在订立合同时对违约金的支付标准作出明确约定，双方均应当按照合同约定履行。二市政公司据此主张要求东丽城投公司支付违约金符合法律规定，应当予以支持。但东丽城投公司提出违约金过高的抗辩主张，依据《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》正确适用民法典总则编、合同编的相关制度部分的第11条:“当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任。”东丽城投公司应对此提出证据予以证明，其未能提供证据应当自行承担举证不能的不利后果。且东丽城投公司仅提出违约金过高的抗辩但未请求法院予以调整，一审法院不能超过当事人的主张进行裁判，程序错误。综上，一审法院对于违约金标准的判定明显适用法律错误，且存在程序错误的情形，应当依法改判或发回重审。

东丽城投公司辩称，二市政公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求裁定驳回。一、案涉工程必须履行结算和审计结算的程序。二、东丽城投公司一直积极推进案涉工程施工、结算、决算审计程序，努力促进工程款支付进程，不应当承担违约责任。三、即使东丽城投公司应向二市政公司支付工程尾款利息及违约金，判令的利息及违约金起算日期错误。

二市政公司向一审法院起诉请求：1．判令东丽城投公司支付二市政公司工程款2481886.6元；2．判令东丽城投公司支付二市政公司至实际付款之日的违约金（暂计算至2020年11月15日为3690204.72元）；3．判令东丽城投公司向二市政公司支付至实际付款之日的逾期付款利息（暂计算至2020年11月15日为141405.12元）；4.本案诉讼费用由东丽城投公司负担。

一审法院认定事实：2010年6月12日，二市政公司通过招投标程序中标天津市东丽区金钟街示范小城镇农民还迁住宅建设项目市政工程第六标段-思缘道延长线（外环线-北环铁路）道路、桥梁、排水工程。2010年6月12日，二市政公司与东丽城投公司签订《天津市建设工程施工合同》（GF-1999-0201），东丽城投公司为发包方，二市政公司为承包方。合同约定了工程概况、工程范围，工期为2010年6月15日至2010年9月30日，质量标准为达到国家质量验收规范合格标准，合同价款为25520088元。合同约定组成合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为合同组成部分。双方就工程款的支付约定为：根据每月经监理和发包人确认的工程量，参照投标文件中的单价和施工完成的形象部位，随工程进度发包人向承包人支付工程款（进度款）。工程款（进度款）为当月完成并经监理和发包人确认的工程价款的60%；工程竣工验收合格且完成工程结算后，发包人向承包人支付至工程结算价的75%；完成工程审计后，支付至决算价款的95%；剩余的5%作为质量保证金，待工程质量保修期满后一次性支付。违约责任：按《通用条款》第24条、第26.4款、第33.3款执行，发包人未按期支付工程预付款、进度款、结算款，每逾期一日，发包人应向承包人支付应付而未付款金额万分之三的违约金。

2013年12月20日，涉案工程通过竣工验收手续，验收合格。2019年12月13日，涉案工程形成《结算审核报告》，经原、被告双方确认结算价款为22897975元。

关于已付款情况，东丽城投公司分别于2010年11月8日支付2552008.8元，2011年1月27日支付1590594.6元，2011年7月29日支付2880991元，2012年1月4日支付5104018元，2013年9月5日支付2501421元，2013年11月25日支付2124955元，2014年1月22日支付3662100元。东丽城投公司共计付款七次，已付款总额共计20416088.4元。

另查明，2021年2月26日，天津市第二中级人民法院受理二市政公司作为被申请人的重整申请，2021年3月3日，天津市第二中级人民法院指定天津城建集团有限公司清算组担任管理人。

一审法院认为，东丽城投公司与二市政公司签订的《天津市建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。二市政公司依约完成施工后，东丽城投公司应按约定支付工程款，庭审中，东丽城投公司对尚欠的工程款本金2481886.6元并无异议，二市政公司要求东丽城投公司支付工程款本金2481886.6元的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。

关于二市政公司同时主张逾期付款利息及违约金问题，因案涉《天津市建设工程施工合同》明确载明“通用条款”为合同组成部分。二市政公司根据案涉合同通用条款及专用条款的约定同时主张逾期工程款的利息和违约金，符合合同约定。且逾期付款利息系因发生基础的资金占用行为而产生的工程款的法定孳息，逾期付款违约金系一方违约时因其违约行为给对方造成损失的赔偿，具有赔偿和惩罚的双重性质，二者法律性质并不相同。故二市政公司同时主张逾期付款利息及违约金，有事实和法律依据，一审法院予以支持。但合同约定的违约金过高，且东丽城投公司亦提出抗辩，一审法院予以调整，违约金应按照按中国人民银行同期同类银行贷款利率的0.3倍计算。

关于二市政公司主张东丽城投公司支付预付款逾期付款违约金及利息问题，根据合同专用条款第24条约定，施工合同备案并且承包人主要管理人员和主要施工设备进场后七日内，发包人支付给承包人总计相当于合同价款总额10%的工程预付款。双方均认可案涉工程于2010年6月20日实际开始施工，案涉合同于2010年7月23日进行备案，故东丽城投公司应于2010年7月30日前支付二市政公司工程预付款2552008.8元。东丽城投公司实际于2010年11月8日支付上述款项。故自2010年7月31日至2010年11月7日共产生逾期付款利息34775.37元，违约金10432.61元。

关于二市政公司主张东丽城投公司支付一期进度款及二期进度款逾期付款违约金及利息问题，根据合同专用条款第26条的约定，根据每月经监理和发包人确认的工程量，参照投标文件中的单价和施工完成的形象部位，随工程进度发包人向承包人支付工程进度款，工程进度款为当月完成并经监理和发包人确认的工程价款的60%。根据合同通用条款26.1条约定，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款），按约定时间发包人应扣回的预付款，于工程款（进度款）同期结算。合同第26.3条约定，发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期付款，协议应明确约定延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。二市政公司于2010年12月20日及2011年6月30日向东丽城投公司提交了月支付报表及支付申请，东丽城投公司亦于2011年1月27日及2011年7月29日支付了二市政公司上述款项，鉴于案涉工程的工程量较大且核对工程量亦需要相应时间，东丽城投公司在二市政公司申请付款的一个月左右时间内进行付款并未超过必要合理期限。二市政公司主张东丽城投公司支付一期进度款及二期进度款逾期付款违约金及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于二市政公司主张东丽城投公司支付剩余结算价款的逾期付款违约金及利息问题，案涉工程于2013年12月10日竣工并经验收合格，2019年12月18日中国建设银行股份有限公司天津市分行对案涉工程出具结算审核报告，确认案涉工程最终结算总价为22897975元，根据合同专用条款第26条的约定，工程完工审计后，应支付至决算价款的95%，剩余的5%作为质量保证金，待工程质量保修期满后一次性支付。虽然根据案涉工程竣工时间可以确定至2015年12月10日两年工程质量保修期已届满，但合同约定工程质量保修期的支付还需具备完成工程审计的条件，故自2019年12月18日中国建设银行股份有限公司天津市分行对案涉工程出具结算审核报告之时，质量保证金的给付条件才具备。故东丽城投公司应于2019年12月19日支付二市政公司全部尚欠工程款2481886.6元。现东丽城投公司未支付上述款项，二市政公司主张东丽城投公司支付全部尚欠工程款自2019年12月19日至实际给付之日所产生的违约金及利息的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。就二市政公司主张超出上述时间范围的部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、被告天津市东丽城市基础设施投资集团有限公司于判决生效之日起十日内给付原告天津第二市政公路工程有限公司工程款2481886.6元；二、被告天津市东丽城市基础设施投资集团有限公司于判决生效之日起十日内给付原告天津第二市政公路工程有限公司工程预付款逾期付款利息34775.37元，违约金10432.61元；三、被告天津市东丽城市基础设施投资集团有限公司于判决生效之日起十日内给付原告天津第二市政公路工程有限公司逾期付款利息（以尚欠工程款本金为基数，自2019年12月19日起至实际给付之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、被告天津市东丽城市基础设施投资集团有限公司于判决生效之日起十日内给付原告天津第二市政公路工程有限公司逾期付款违约金（以尚欠工程款本金为基数，自2019年12月19日至实际给付之日，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的0.3倍计算）；五、驳回原告天津第二市政公路工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取29565元，保全费5000元，共计34565元，由原告天津第二市政公路工程有限公司负担15565元，被告天津市东丽城市基础设施投资集团有限公司负担19000元。

二审审理期间，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点为：一审判决的违约金计算标准是否正确。

东丽城投公司逾期支付工程款，二市政公司向东丽城投公司主张利息及违约金不违反法律规定。二市政公司主张的违约金，不得过分高于二市政公司的损失。二市政公司未证实其损失，结合其主张的利息已经得到支持的情况，以及东丽城投公司已经支付了工程款的大部分款项，一审法院酌情将工程款逾期付款违约金计算标准调整为以尚欠工程款本金为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的0.3倍计算，并无不当，本院予以维持。

综上所述，天津第二市政公路工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33237元，由上诉人天津第二市政公路工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　丁津翠

审 判 员　郭小峦

审 判 员　何日升

二〇二一年九月二十四日

法官助理　姜玉姝

书 记 员　翟　畅

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……