天津亚平市政工程集团有限公司、天津市某某市基础设施投资集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）津03民终5078号 上诉人（原审原告）：天津亚平市政工程集团有限公司，住所地天津市东丽开发区一经路41号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，天津维畅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天津市***市基础设施投资集团有限公司，住所地天津市东丽区东丽开发区二纬路9号财智大厦606**。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市兰台（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于红娟，北京市兰台律师事务所律师。 原审第三人：天津第二市政公路工程有限公司，住所地南开区宜宾道13号。 法定代表人：***，董事长。 诉讼代表人：天津城建集团有限公司清算组，天津第二市政公路工程有限公司管理人。 委托诉讼代理人：***，男，***第二市政公路工程有限公司员工。 上诉人天津亚平市政工程集团有限公司（以下简称亚平公司）因与被上诉人天津市***市基础设施投资集团有限公司（以下简称***投公司），原审第三人天津第二市政公路工程有限公司（以下简称二市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2022）津0110民初4353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 亚平公司上诉请求:1.依法撤销一审民事判决,依法改判支持亚平公司的一审诉讼请求或将本案发回重审;2.本案一审、二审诉讼费用由***投公司承担。 事实和理由:***投公司将位于天津市东丽区延长线（外环线-北环铁路）道路、桥梁、排水工程承包给二市政公司,后二市政公司又将该工程全部转包给亚平公司,亚平公司作为实际施工人对涉案工程进行实际施工,上述工程已经过验收并完成结算,后因***投公司迟迟未给付工程款,二市政公司将***投公司起诉至东丽区人民法院,案件审理过程中,二市政公司被裁定进入重整程序,后一审法院作出判决,***投公司给付二市政公司工程款。二市政公司因不服一审法院（2020）津0110民初8161号民事判决书,向本院上诉,于2021年6月23日立案后,经审理于2021年9月24日判决驳回上诉,维持原判。后***投公司一直未履行该判决,亚平公司亦始终未取得剩余工程款,无奈之下,以实际施工人身份向天津市第二中级人民法院提起诉讼要求被告给付剩余工程款,并请求查封、扣押、冻结被告7090984.26元或查封、扣押、冻结同等价值的其他财产;2021年10月9日,天津市第二中级人民法院作出裁定,冻结被告银行存款7090984.26元或查封、扣押、冻结其相应等值财产。但***投公司在此情况下仍向二市政公司支付涉案款项。后该案于2022年6月23日开庭审理,于2022年6月28日收到（2022）津0110民初4353号民事判决。亚平公司认为原审判决认定事实不清且诉讼程序存在问题,特此上诉,具体理由如下:第一,原审程序中延期送达,存在程序错误。亚平公司于2021年9月27日提起诉讼并请求针对***投公司作出财产保全,但当时的起诉法院天津市第二中级人民法院却于2022年1月5日才将应诉材料送达给***投公司,根据民事诉讼法第一百二十五条规定,人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告,被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。答辩状应当记明被告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式;法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式。法院的送达程序显然存在程序问题,也正因法院的延迟送达,才导致***投公司于2021年11月23日支付涉案工程款项。第二,***投公司在亚平公司起诉且保全其涉案工程款后的给付行为无效,应予以退回并判决给***公司。亚平公司于2021年9月27日向天津市第二中级人民法院起诉要求***投公司就涉案工程在欠付的工程款内承担给付责任并提出保全措施,天津市第二中级人民法院于2021年10月9日作出裁定,冻结被告银行存款7090984.26元或查封、扣押、冻结其相应等值财产。但其罔顾法律规定及诉讼程序的进行,仍将涉案工程款于2021年11月23日全部给付二市政公司,而二市政公司尚处于破产重整期间,该笔工程款被纳入破产财产后,并不能依照合同约定给***公司剩余工程款。***投公司的给付行为严重侵害了亚平公司的利益,应认定为无效,理应退回并给***公司。第三,亚平公司作为实际施工人,有权向***投公司主***。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定,***投公司作为发包人可以在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。也正是因为二市政公司进入破产重整期间,尚不能支付工程款项,为此才向发包人主***。并且,根据亚平公司提供的证据显示,二市政公司将涉案工程全部转包给亚平公司施工,二市政公司针对涉案项目并未参与任何的实际施工,由亚平公司自行组织人工、机械、材料进场,完成涉案工程,承担涉案项目施工和管理实施的一切风险和责任,二市政公司从与***投公司的结算价款中扣除2.67%管理费及3.33%税金后,为本协议的结算价。即***投公司向二市政公司支付工程款,二市政公司再转给亚平公司,工程款实际由亚平公司领受、支配。为此,亚平公司作为实际施工人,有权要求***投公司承担给付工程款的责任。 ***投公司辩称，不同意亚平公司的全部上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回亚平公司的全部上诉请求，维持原判。第一，***投公司向二市政公司支付工程款是履行另案生效判决所确定的义务。亚平公司无论在什么时候提起本案诉讼，均不影响另案生效判决的效力。依据生效法律文书履行金钱给付义务是当事人的法定义务。亚平公司主张的***投公司在本案一审立案并采取保全措施的情况下，向二市政公司支付工程款，属于侵犯亚平公司的利益问题，没有任何依据。第二，根据建工司法解释一第43条规定，实际施工人以发包人为被告主***的。人民法院是在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担连带责任。本案中***投公司已经向二市政公司支付完毕全部的工程款，不存在任何欠付情况。所以亚平公司对二市政公司所享有的债权应另行向二市政公司主张。***投公司就案涉项目支付工程款的义务已经履行完毕。一审审理不存在任何程序方面的问题。 二市政公司述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 亚平公司向一审法院起诉请求：1.判令***投公司支付工程款2,481,886.6元；2.本案诉讼费由***投公司负担。 一审法院认定事实如下：2010年6月12日，二市政公司通过招投标程序中标天津市东丽区延长线（外环线-北环铁路）道路、桥梁、排水工程。同日，二市政公司与***投公司签订《天津市建设工程施工合同》，***投公司为发包方，二市政公司为承包方。合同约定承包范围为：道路工程：道路全长1.6Ｋｍ，车行道面积48396㎡，桥梁工程：桥梁：思源道跨外环河桥桥梁面积1615.42㎡，排水工程：修建ｄ400ｍｍ-ｄ1200ｍｍ雨水管道，修建ｓ300ｍｍ污水管道，排水总管长3657米。合同专用条款载明项目经理为***。 2010年11月25日，二市政公司作为发包方，亚平公司作为承包方签订《施工协议书》，约定工程名称为天津市东丽区，工程规模为道路工程：道路全长1.6Ｋｍ，车行道面积48396㎡，桥梁工程：桥梁：思源道跨外还（环）河桥桥梁面积1615.42㎡，排水工程：修建ｄ400ｍｍ-ｄ1200ｍｍ雨水管道：修建ｓ300ｍｍ污水管道，排水总管长3657米。工程承包范围为道路、排水、桥梁。 2013年12月20日，案涉工程通过竣工验收手续，验收合格。2019年12月13日，案涉工程形成《结算审核报告》，经***投公司与二市政公司双方确认，结算价款为22,897,975元。 2020年11月26日，一审法院立案受理二市政公司与***投公司建设工程施工合同纠纷一案。经审理，一审法院于2021年5月21日作出（2020）津0110民初8161号民事判决书，判令***投公司给付二市政公司工程款2,481,886.6元、工程预付款逾期付款利息34,775.37元及违约金10,432.61元、欠付工程款逾期付款利息及违约金。后，二市政公司不服该判决，向本院提出上诉。本院于2021年9月24日作出（2021）津03民终4494号民事判决书，判决驳回二市政公司上诉。 根据（2020）津0110民初8161号案件查明事实，***投公司于2010年11月8日向二市政公司支付工程款2,552,008.8元，于2011年1月27日支付1,590,594.6元，于2011年7月29日支付2,880,991元，于2012年1月4日支付5,104,018元，于2013年9月5日支付2,501,421元，于2013年11月25日支付2,124,955元，于2014年1月22日支付3,662,100元。另，2021年11月23日，***投公司履行了上述生效判决确定的金钱给付义务，通过银行转账方式向二市政公司支付工程款2,481,886.6元。至此，***投公司已向二市政公司支付工程款22,897,975元，该金额与案涉工程结算价款一致。 2021年9月27日，天津市第二中级人民法院立案受理亚平公司提起的本案诉讼。2021年10月8日，亚平公司向天津市第二中级人民法院申请财产保全，请求法院对***投公司名下7,090,984.26元银行存款或等额财产采取查封、冻结、扣押等保全措施。2022年1月5日，天津市第二中级人民法院向***投公司送达本案应诉材料。 2021年11月4日，本院立案受理亚平公司与二市政公司、***投公司第三人撤销之诉纠纷一案。该案中，亚平公司诉讼请求为：1.依法撤销本院（2021）津03民终4494号民事判决书；2.判令***投公司直接向亚平公司支付在天津市东丽区中欠付的工程款2481886.86元及利息；3.诉讼费由二市政公司和***投公司承担。亚平公司在该案起诉状中诉称其挂靠二市政公司，借二市政公司名义与***投公司签订《天津市建设工程施工合同》。本院于2022年5月20日作出（2021）津03民撤3号民事裁定书，裁定驳回亚平公司的起诉。 一审法院认为，本案的争议焦点主要有两个，一是本案是否构成重复起诉；二是亚平公司向***投公司主***是否于法有据。 关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，亚平公司提起本案诉讼的时间早于提起（2021）津03民撤3号第三人撤销之诉纠纷案件的时间，故***投公司主张本案构成重复起诉无事实依据，一审法院不予支持。 关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可见发包人承担责任的要件之一为欠付转包人或违法分包人建设工程价款。如查明事实部分所述，***投公司与二市政公司之间存在建设工程施工合同关系，二市政公司与亚平公司签订施工协议书，将案涉工程交由亚平公司施工。不论亚平公司是否为实际施工人，亦不论二市政公司是否为转包人或违法分包人，***投公司现已不欠付二市政公司建设工程价款，故亚平公司主张***投公司在欠付工程款范围内承担责任，不具有事实依据，一审法院不予支持。关于亚平公司主张***投公司在本案立案并采取财产保全措施的情况下向二市政公司支付工程款的行为无效一节，***投公司依据生效法律文书履行金钱给付义务并无不当，亚平公司的上述主张于法无据，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款以及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，判决：“驳回原告天津亚平市政工程集团有限公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取13,328元，保全费5,000元，由原告天津亚平市政工程集团有限公司负担。” 二审中，亚平公司向本院提交信访受理告知书一份，拟证明发包人向承包人付款的事实是否存在法律上的瑕疵，付款是否有效，决定了本案是否已经向承包人付款的事实。***投公司、二市政公司对该份证据质证认为，真实性请法院依法核实，但关联性、证明目的不予认可，从信访受理告知书上无法看出与本案的任何关联性。***投公司、二市政公司未提交新证据。本院对亚平公司提交的证据认证如下，该份证据的真实性，本院予以确认，但该份证据无法达到其证明目的，且缺乏与本案的关联性，本院不予采信。亚平公司亦据此申请中止审理本案，本院认为，其中止审理不符合法定的中止审理事由，本院不予准许。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点为一审法院是否存在程序违法事项，亚平公司诉请***投公司给付工程款2,481,886.6元是否有事实和法律依据。本案为天津市第二中级人民法院受理后移送一审法院审理，亚平公司上诉主张天津市第二中级人民法院存在程序违法，**送达情况，导致***投公司支付了案涉工程款，但经本院审查，天津市第二中级人民法院已依据亚平公司的申请采取保全措施，***投公司亦系依据生效判决确定的给付义务支付二市政公司工程款，并不存在亚平公司所述因保全**送达才导致***投公司支付工程款之情形，亚平公司的该项上诉主张，本院不予支持。两审中亚平公司均明确依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，要求***投公司直接支付工程款，但各方当事人均明确，本案诉讼期间***投公司已依据生效判决确定的给付义务，支付完毕欠付二市政公司的工程款，故亚平公司的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，亚平公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26,656元，由上诉人天津亚平市政工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　晶 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年十一月一日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文： 1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款： 第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 …… 2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项： 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……