哈尔滨圣亚极地公园有限公司与天津瑞科建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

黑龙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）黑民终559号

上诉人（原审被告、反诉原告）：哈尔滨圣亚极地公园有限公司，住所地哈尔滨市松**太阳岛大道**。

法定代表人：田力，董事长。

委托诉讼代理人：贾远志，男，1982年4月1日出生，汉族，该公司员工。

委托诉讼代理人:臧峰，黑龙江龙滨律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：天津瑞科建设工程有限公司，住所地天津新技术产业园武清开发区禄源道**。

法定代表人:马程，总经理。

委托诉讼代理人:任视宇，北京市京都律师事务所律师。

上诉人哈尔滨圣亚极地公园有限公司（以下简称圣亚公司）因与被上诉人天津瑞科建设工程有限公司（以下简称瑞科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级法院（2015）哈民二民初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、并调查询问双方当事人，上诉人圣亚公司委托诉讼代理人贾远志、臧峰，被上诉人瑞科公司委托诉讼代理人任视宇到庭参加法庭询问。本案现已审理终结。

圣亚公司上诉请求：撤销一审判决,改判驳回瑞科公司诉讼请求，支持圣亚公司诉讼请求，或发回重审。诉讼费用由瑞科公司承担。主要理由：1.一审判决认定本案建设工程施工合同性质错误，应为承揽合同。2.瑞科公司完成的金属屋面工程不能达到双方约定的验收合格标准，圣亚公司具有拒绝付款的权利。3.瑞科公司应承担金属屋面安装工程的质量维修义务，合同约定“工程保修期为竣工验收合格之日起五年”，瑞科公司完成工程后没有达到合格验收标准，工程保修期尚未开始计算，瑞科公司仍有质量维修义务。瑞科公司在《合同结算事宜联系单》中已自认存在质量问题，并同意维修。4.圣亚公司申请鉴定，除损失外，还有原因鉴定，应当准予鉴定。5.瑞科公司起诉已超过诉讼时效。2008年8月19日，瑞科公司邮寄的《合同款项支付请求函》是第一次也是最后一次主张权利，应作为瑞科公司主张权利的起点。6.圣亚公司按合同约定支付进度款，未支付剩余款项是因瑞科公司承揽工程不能达到验收合格标准，且不履行维修义务，圣亚公司不存在违约行为。瑞科公司未提出增加违约金，一审法院主动调整，程序违法。7.一审判决程序违法。一审法院未告知圣亚公司不予鉴定，致使圣亚公司没有最终明确诉讼请求，剥夺增加、变更诉讼请求的权利；瑞科公司未缴纳相应诉讼费，支持其利息主张，违反《诉讼费用缴纳办法》；圣亚公司反诉合并审理，一审按普通程序审理收取诉讼费错误。

瑞科公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回圣亚公司上诉请求。主要理由：1.根据本案诉争合同名称、施工内容、主体，合同系工程设计、施工合同，合同标的系工程金属屋面，属不动产范畴，合同性质应属建设工程施工合同中的专项工程施工合同。2.工程竣工后，瑞科公司连续多次主张工程价款，圣亚公司提交的2008年6月28日《工程结算审核报告》，实际签订日期为2013年1月。双方未约定履行宽限期，圣亚公司亦未明确表示不履行给付工程款义务。瑞科公司诉讼请求未超过诉讼时效。3.圣亚公司延期支付工程款已构成违约，瑞科公司给予圣亚公司履约宽限期并不构成免除圣亚公司依约承担违约责任的意思表示，圣亚公司应向瑞科公司承担违约赔偿责任。4.圣亚公司未进行正式竣工验收即擅自使用，瑞科公司对工程质量不应承担任何责任，且诉争工程已过保修期，瑞科公司已无保修义务，工程质量鉴定无意义。

瑞科公司一审起诉请求：圣亚公司给付工程款2,483,602.11元；判决生效之日起按中国人民银行发布的金融机构同期贷款利率赔偿所欠工程款的利息，自2005年11月19日起至实际支付欠款之日止；判决生效之日起按合同约定支付违约金1,401,837.70元。

圣亚公司反诉请求：瑞科公司对哈尔滨极地馆金属屋面工程存在的开裂漏水部位进行维修；瑞科公司对哈尔滨极地馆金属屋面工程存在的透寒、冷凝、结露问题进行解决整改；瑞科公司赔偿因金属屋面漏水、透寒、结露造成的损失100万元（具体数额待评估鉴定后确定）。

一审法院认定事实：2005年6月13日，圣亚公司与瑞科公司签订《哈尔滨极地馆金属屋面工程施工承包合同》，约定：第一部分协议书。二、承包范围：金属屋面系统（含屋面面板、檩条、防水、保温隔热、天沟以及外檐材料）等内容的设计、制作、安装及材料的采购。三、合同工期：总工期：日历天30天。其中施工图的二次深化设计，现场临设搭建等前期工作在开工前由乙方无条件完成，且不计入总工期内。四、质量标准：工程质量标准：参照国家《屋面工程质量验收规范》（GB50207-2002）的验收标准验收。五、合同价款：本合同总金额为3,771,535.15元。本承包合同总价款在屋面垂直投影面积在施工中发生变化时，按合同单价进行总价调整，工程结算时因施工二次深化设计和工程施工过程中可能出现的任何调整（如方案调整、檩条增减等）均将调整合同总价。六、组成合同的文件：组成本合同的文本包括：1.本合同协议书；2.本合同专用条款；3.本合同通用条款；4.质量保证书；5.施工方案；6.标准、规范及有关技术资料；7、图纸；8、工程结算书，八、乙方向甲方承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保证期内承担工程质量保修责任。本工程全部施工内容由乙方承包后直接组织施工，不转包、不分包。九、发包人向承包人承诺按合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。第三部分合同专用条款。第六条合同价款与支付。11、合同价款及调整。11.1本合同价款采用固定单价，暂定总价的方式确定。14.工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：合同签订十日内发包方支付合同总额的30%为预付款；其余款项的支付根据工程形象进度支付到合同总额的70%（含预付款）；本工程验收合格后即支付合约总价的25%款额；自验收日起13个月内且未出现质量问题将尾款5%支付完毕。十、违约、索赔和争议。18、违约，18.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：在合同签署十日内，发包人未支付预付款，承包人可向发包人发出书面通知，若发包人收到通知5天内支付工程预付款，承包人可获得发出书面通知书之日起至发包人支付预付款之日止相应天数的工期顺延，若发包人收到通知5天内仍未支付，从第6天开始每天按应付工程款总额的0.1%向承包人支付违约金，但违约金总额不超过合同总额的5%。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人未按约定时间支付进度款，承包人可向发包人发出书面通知，若发包人收到通知5天内支付工程进度款，承包人可获得从发出书面通知之日起至发包人支付进度款之日止相应天数的工期顺延，若发包人收到通知后5天内仍未支付，从第6天开始每天按应付工程款的0.1%向承包人支付违约金，但违约金总额不超过合同总额的5%。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人未按约定时间支付工程结算款，承包人可向发包人发出通知，若发包人接到通知后5天内仍未支付，从第6天开始每天每推迟一年按应付工程款的0.1%支付违约金，但违约金总额不超过合同总额的5%。

在2005年6月13日签订《哈尔滨极地馆金属屋面工程施工承包合同》的同时，瑞科公司签署作为该合同附件的《工程质量保证书》承诺：一、金属屋面系统质量、各项性能的保证：哈尔滨极地馆金属屋面工程采用的是构造防水、性能优良的“贝姆”屋面防水保温系统，并由瑞科公司经验丰富的安装队伍负责安装、制作，确保造型复杂的屋面系统滴水不漏，同时可完全达到屋面体系防寒保温、防结露、抗风压的各项技术性能要求，满足哈尔滨极地馆安全、长久有效使用的要求。二、金属屋面系统材料质量的保证：瑞科公司保证为哈尔滨极地馆金属屋面项目所提供的屋面系统各项材料，均完全符合材料质量证明文件及国家屋面验收规范标准要求，在竣工验收合格之日起十年内都符合原合同条款和设计要求，并确保所有材料不会出现缺陷，不会出现材料性能降低、结构损坏、表面退化、腐蚀变形和一切不符合相应技术要求许可的缺陷。三、金属屋面系统的保修承诺：3.1金属屋面系统自本工程验收合格之日起提供五年的免费维修期，定期巡检。3.2在五年免费维修期内，瑞科公司负责免费修理或更换由于质量原因造成的任何损伤和损坏材料、配件等，并承担一切由此而引起对业主或第三者的直接损失，除非缺陷是由人为破坏或不可抗拒因素造成的损坏。3.3瑞科公司在接到业主报修通知日起，2个工作日内派人到场进行维修、更换，并在修复或更换后，将损坏原因、补救措施、完成修理情况等资料以书面形式提交业主，并请业主验收及签署。

2005年10月7日，双方签订《金属屋面工程承包补充合同》，约定：一、工程增量内容及位置。原建筑入口处向外延伸形成的入口门厅的金属屋面工程。三、本补充合同总价为352,831.77元。最终以附件中的单价按实际面积决算。四、本补充合同签署时，承包方已将材料运至现场，本补充合同签署后，发包方即支付20万元本补充合同款额。其余款额依原合同支付条款执行。

合同签订后，瑞科公司进行了施工。

2005年11月2日，瑞科公司给圣亚公司发出《工作联系函》，主要内容为：我公司已完成金属屋面面板的安装，并已报监理验收完毕。但今天我们发现，在太阳塔下的屋面板出现了凹、坑等严重损坏的现象，这是拆除太阳塔的施工单位黑龙江固特建筑技术开发有限公司在施工过程中未对屋面板采取必要的保护措施，致使拆塔时的废料将屋面板造成了严重的损坏。对这种野蛮施工的行为，我公司提出强烈的抗议，并要求黑龙江固特建筑技术开发有限公司对我公司造成的损失做出合理的赔偿。圣亚公司的王伟签署意见：“在收到此函之前，我们已发现此事，并让监理下监理通知单责令其停工整改，并进行了相应处罚。”

2005年11月28日，涉案工程竣工。未经验收，圣亚公司即已实际使用涉案工程。

2005年12月5日，圣亚公司发现窗口、排水沟存在透寒结露问题，要求瑞科公司整改。

2005年12月16日，瑞科公司回复意见：圣亚公司提出的屋面侧天窗部位存在冷凝透寒现象，瑞科公司即时对侧天窗部位和此部位的屋面进行了全面的检查，检查后发现此部位屋面存在的透寒冷凝现象的原因是：此部位屋面在屋面弧形外檐的半径决定了屋面系统的高度，由于圣亚公司提出弧形外檐的半径不能过大，否则会影响屋面的整体外观效果，故在做与屋面深化设计时弧形外檐的半径控制在157.5mm，这样使得屋面原结构方钢管与屋面板之间的空腔在50mm左右，这使得原结构方钢管处的保温仅有50mm厚，加上钢结构公司在施工过程中存在着高差，有的地方还没有50mm，此种情况造成了此部位的保温层远远达不到其保温的要求，是形成此部位屋面冷凝透寒的直接原因。另外，室内潮湿的环境和室内温度过高也是形成屋面冷凝的原因。根据多年的经验，结合此部位屋面的结构构造特点，可在此部位的屋面底板下方加铺100mm的保温岩板，并用瓦楞底板做承托，瓦楞底板上需加铺气密层，这即可解决此部位的冷凝透寒问题。

2005年12月24日，圣亚公司给瑞科公司发送《工程联络单》，主要内容为：关于屋面工程排水沟透寒结露、漏水问题的整改通知。关于此问题，圣亚公司在前几次的联络单中已经明确提出，你方人员也进行了相应的修复，但我们发现排水沟透寒结露、漏水一直存在，而且即使在你方修复后仍然存在部分透寒、漏水的问题，我方担心目前从屋面上漏下的水不仅有排水沟透寒结露造成的，也可能存在天沟设计结构原因造成的漏水，而且这些漏水会造成屋面保温材料功能的丧失。如果这样，将对我方的未来运行造成不可估量的损失。我们要求你方立即对所有天沟进行全面检查，并向建设单位报告，马上安排解决这些问题。

2006年1月20日，瑞科公司作出《关于屋面工程排水沟透寒结露、漏水问题的整改通知的回复》，主要内容为：贵司提出的二层、三层屋面工程排水沟也有透寒结露、漏水的问题，我公司已了解到只是在局部存在一些透寒、冷凝的问题，主要原因是钢结构在施工时一改再改，造成水槽板与H型钢之间间隙过小，保温层被挤占了空间，造成了这些位置的水槽板出现透寒结露、滴水的现象。根据多年的经验，结合此部位屋面的结构构造特点，可在此部位的屋面底板下方再加铺100mm的保温材料，并用瓦楞底板做承托，可以解决此部位的冷凝透寒问题。因目前正值隆冬季节，室内外施工均有困难，建议在4月份时派人前往哈尔滨去将上述问题整修解决，不知是否可以。

2006年3月9日，瑞科公司出具《哈尔滨极地海洋馆金属屋面结露冷凝现象原因及解决方案》，主要内容为：我公司负责此工程的技术人员吴太华3月6日到达极地馆现场，与您共同查看现场并分析探讨了极地馆屋面结露冷凝现象的原因，有以下几条：1.水槽处一部分原钢结构H型钢与水槽结构呈交叉状态，在水槽处的H型钢的上表面最高处已比水槽板高出了150mm，这使得此处的保温无法达到设计的厚度，是造成水槽部位结露冷凝现象的主要原因。2.由于东北冬季天气寒冷，雪不易融化，导致冰雪长期将屋面天沟覆盖，当冰雪融化时，水顺着屋面板与水槽板之间的缝流至室内，这是造成屋面水槽部位大面积漏水的主要原因。3.另屋面屋脊处也存在透寒的现象。4.屋面天窗处的屋面，由于金属屋面很难做到绝对密封，而这部分屋面靠近装饰檐，也存在局部透寒的现象。对于由于东北冬季天气寒冷，雪不容易融化，导致冰雪长期将屋面天沟覆盖而造成的漏水现象，根据我公司多年的施工经验，建议业主在水槽板处设置电热融雪系统，来有效地将堆积在水槽里的冰雪及时融化，同时在水槽两侧的屋面上设置防滑杆，来有效地阻止屋面板上的冰雪在未融化前就滑入水槽。届时，我们将积极地配合业主方，完成此部位的改造工作。对于屋面上出现的局部漏寒、冷凝现象，我公司认为，东北独有的气候条件，室内外温差过大，而金属屋面又很难做到绝对密封，是造成屋面出现冷凝、漏水的主要原因。当然，这部分只是局部现象，对此，我们并不推卸责任，我们将在天气转暖后做全面的维修。对于屋脊处的问题，我们用胶将屋面板与屋脊盖板密封，即可解决此部位的问题。另，有些部位的局部冷凝现象，并非我公司在施工过程中造成的，如上述原因中的第一条。我公司本着认真负责的态度，建议业主在对水槽部位进行整改的同时一并解决此问题。由于目前东北气候仍十分寒冷，不便施工，我们将按约定时间5月份派人前往现场对屋面进行维修。同时，我们建议贵公司在此时间段内完成对水槽部位的改造，在水槽部位安装电热融雪系统和防滑杆。在未维修之前这段时间，请贵方暂时克服期间的困难。

2006年9月3日，黑龙江省轻工建设监理有限公司给瑞科公司发出《工作联系单》，主要内容为：事由：保修期间存在质量问题。内容：你公司在哈尔滨极地馆施工的屋面保温工程保修期内存在下述质量问题：1.屋面排水沟（包括主体建筑及入口门厅上部屋面）透寒结露、部分漏水，部分钢梁透寒结露；2.屋面排水沟的结构与屋面板的交接处有裂缝，容易漏水；3.屋面屋脊部分漏水。我单位根据保修期间的监理工作内容，要求你单位对上述存在问题于3日内给予答复，且15日内处理完毕；若过期不答复，建设单位将委托有资质的检验部门进行质量检验，并委托有资质的施工单位进行施工，发生的工程费用将在质保金内扣除（质保金不足时在工程尾款内扣除）。

2006年9月6日，瑞科公司作出《对06-01号监理工作联系单的回复》，主要内容为：我公司于9月5日收到贵项目监理部快递的9月3日签发的编号为06-01的工作联系单，内容已收悉，现做如下回复：关于哈尔滨极地馆金属屋面发现冷凝漏水事宜，我公司曾在今年3月份两次派技术人员和维修人员到现场处理。7月份，我公司派在极地馆金属屋面施工时后期任项目经理的唐世林到现场与业主就存在的问题交换了意见，进行了协商，并提出了再次维修的方案。业主同时要求增加4-5扇开启天窗。钢梁结露问题是老问题了，主要是钢梁尺寸较大，根本没有保温层填放的空间，此事在安装时我公司即已提出。我公司在极地馆开业前，曾在多个部位采用室内加保温层反衬钢底板来解决，但问题产生并不是我公司的技术问题或安装时出现的问题。此部位是后加的施工部位，存在设计不合理的问题，并不是维修的问题，责任也不是我公司造成的，此事需各方坐下来共同研究一下。另：排水沟与屋面板交接部位有冬天积雪融化的水从该位置漏进去的现象，我们曾加装了90度挡雪板在屋面板下部，此位置我公司近期派人维修时会再查看并再做处理。近期准备再派唐世林带同维修人员去哈尔滨去做维修处理，到时希望监理也前往现场。另：需提醒贵公司，哈尔滨极地馆金属屋面工程早已竣工，但合同款至今仍未支付。合同另一方执行人严重违约，我公司曾多次追款，但却无任何回音。合同是需要双方执行的，我公司不是义务做事。需贵公司函请：欠着合同大额款项未支付，我公司仍能再继续执行合同的责任吗？合同法有规定：“合同款延期未支付，可停止施工，并支付利息……”如在此次维修前收不到应付合同款项，维修之事我们将不能予以安排。请贵公司不应单方面督促我公司去维修，贵公司并应负责地把执行合同、应给付我公司的合同款项，要求业主尽快支付。对于业主不支付合同款项之事，请监理公司了解一下，并将监理公司了解的情况及处理意见近日内告知我公司。像本次发予我公司的06-01联系单一样，以文字形式告予我公司，以便我公司作出实质性的安排。

2006年11月15日的《“贝姆”金属屋面系统安装维修报告》记载：一、产品名称：哈尔滨极地海游馆工程。三、用户名称：哈尔滨极地海游馆公园，部别：屋面系统。四、1.安装验收日期：2005年11月28日。2.免费维修保养期：5年，自2005年11月28日至2010年11月28日。五、维修情况：1.本次维修自2006年10月14日至2006年11月14日大约30天。2.损坏情况：室外：四条屋脊、六条天沟与屋面交接处；透寒情况：B区下檐口圆弧处单位损坏，屋面板反水，门厅水槽交接处；室内透寒：六条天沟底部。3.维修保养情况：室外：四条屋脊加50mm保温处理，六条天沟与屋面交接处用发泡胶处理密封，B区下檐口圆弧已修复，屋面板反水已用密封胶处理密封，门厅水槽与屋面交接处用发泡胶处理密封。室内天沟底部加50mm保温，大梁处发泡胶处理。……6.尚未解决问题：以上问题目前已处理完成，请业主给予确认。谢谢。六、用户意见：维修人员认真负责，查找了很多问题并仔细解决。用户主管/验收人员签章：王伟，庄风凯；施工负责人签字：唐世林。

2007年2月7日，圣亚公司以特快专递向瑞科公司邮寄《关于哈尔滨极地馆屋面透寒等问题的函》。

2008年6月28日，黑龙ＸＸ审中信工程造价咨询有限公司根据圣亚公司的委托，作出《关于哈尔滨极地馆金属屋面防水保温工程决算的审核报告》，审核结果为：报审工程造价额为4,838,822.59元；核减工程造价额为1,172,091.81元；审核后工程造价额为3,666,730.78元。圣亚公司、瑞科公司在《关于哈尔滨极地馆金属屋面防水保温工程决算的审核报告》的附件《哈尔滨极地馆金属屋面防水保温工程结算审核定案表》上签章。《哈尔滨极地馆金属屋面防水保温工程结算审核定案表》审定金额为3,666,730.78元。圣亚公司已付工程款2,331,460.55元。

2008年8月19日，瑞科公司以特快专递向圣亚公司邮寄《合同款项支付请求函》。张振国签收。

瑞科公司举示的2013年3月13日的《合同结算事宜工作联系单》记载：圣亚公司与瑞科公司签订的哈尔滨极地馆合同，瑞科公司负责执行的合同内容中的责任和义务早已执行完毕，合同款项圣亚公司还有一部分没有支付。瑞科公司曾多次去函联络圣亚公司，但一直不得要领。2013年3月6日，瑞科公司派原合同执行经理唐世林和另一名项目经理王军前往哈尔滨，与圣亚公司具体商量合同所欠款项支付事宜。圣亚公司派贾远志副经理安排接待。经过多日商量，贾副经理要求瑞科公司提出一个整体方案，再考虑支付问题。瑞科公司现将方案提出如下：一、双方先对账，确认未支付合同款金额。二、双方在合同款支付结算确认单上签字盖章之日起十日内，瑞科公司派维修人员到哈尔滨极地馆进行维修。三、瑞科公司维修人员到场开始维修之日起十日内，圣亚公司将合同款支付至95%，待维修完毕，双方签署维修报告单后30日内将尾款5%付清。注：现将“合同款支付结算确认单”一并寄给田总经理，请田总经理、财务人员校对，如有任何问题，随时与唐世林联系。他将在哈尔滨留守，直至双方把合同遗留问题妥善解决为止。

诉讼中，圣亚公司申请进行司法鉴定，申请鉴定事项：1.哈尔滨极地馆金属屋面出现透寒、冷凝结露、漏水的原因以及维修、整改的方案；2.哈尔滨极地馆金属屋面的铝塑板脱落、金属板焊接处开裂原因以及维修、整改的方案；3.哈尔滨极地馆金属屋面内填充的保温岩棉是否具有保温功效，是否需要更换；4.对上述1-3项所出现问题进行维修、整改所需要的费用；5.对因哈尔滨极地馆金属屋面房檐漏水毁坏的极地馆外墙壁面进行修复的费用；6.因哈尔滨极地馆金属屋面漏水造成的室内装修、设备损坏的损失金额。

瑞科公司对圣亚公司的鉴定申请提出异议：一、涉案工程竣工后，圣亚公司并未进行正式竣工验收即擅自使用，瑞科公司对工程质量不承担任何责任，涉案工程质量鉴定无意义。二、涉案工程已过保修期，工程质量鉴定已无意义。圣亚公司在其就本案向哈尔滨市松北区人民法院提起诉讼时所提供的2006年9月3日《工作联系函》第3行“事由”项下明确写明：“保修期间存在质量问题。”由此可知，圣亚公司所诉称的涉案工程屋顶透寒、冷凝结露、漏水等问题，属于瑞科公司的保修义务。根据双方合同约定，工程保修期为竣工验收合格之日起五年，以及五年免费维修期内，瑞科公司负责免责修理或更换由于质量原因造成的任何损伤和损坏材料、配件等，涉案工程的保修期为5年，瑞科公司仅应在质保期内对涉案工程的质量承担保修责任。涉案工程已于2005年11月竣工，质保期限早已在2010年11月届满，到目前为止，质保期已超过近5年，瑞科公司已无保修义务。鉴于此，涉案工程的质量问题并非瑞科公司是否承担责任的依据，无论鉴定结论如何，瑞科公司均不应向圣亚公司承担维修及赔偿损失的责任，对涉案工程质量鉴定并无意义。三、涉案工程内填充的保温岩棉质量符合合同约定，且涉案工程业已实际使用10年之久，对诉争工程进行质量鉴定已无意义。瑞科公司举示的证据可以证明，涉案工程所使用的保温岩棉质量完全符合国家标准及约定标准，且在施工完毕后，经工程监理部门验收合格。圣亚公司无理由申请质量鉴定。保温岩棉是否具有保温功能，取决于圣亚公司是否合理使用等诸多因素。然而，自工程竣工至今，圣亚公司已实际使用诉争工程达10年之久，在涉案工程保修期届满后又持续使用诉争工程近5年的时间，在此情况下，对保温岩棉是否具有保温功能进行鉴定，并无法证明瑞科公司所提供的建筑材料不符合质量约定。圣亚公司所提出的涉案工程质量鉴定并无意义。四、圣亚公司迟迟未支付工程价款，已构成违约。瑞科公司并无质保义务，涉案工程质量鉴定无意义。圣亚公司一再违反合同约定的付款义务，在工程竣工后，时至今日，尚欠瑞科公司248万余元的工程款，其行为已构成违约，瑞科公司有权不予承担保修责任。故无论鉴定结论如何，瑞科公司均不应向圣亚公司承担维修及赔偿损失的责任。

一审法院认为，瑞科公司与圣亚公司签订的《哈尔滨极地馆金属屋面工程施工承包合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，且已得到实际履行，应认定合同有效。

一、关于涉案工程款的认定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”《关于哈尔滨极地馆金属屋面防水保温工程决算的审核报告》与其附件《哈尔滨极地馆金属屋面防水保温工程结算审核定案表》审定的涉案工程价款一致，均为3,666,730.78元。圣亚公司和瑞科公司在《哈尔滨极地馆金属屋面防水保温工程结算审核定案表》上签章，已对涉案工程结算价款达成一致，发生法律效力。故涉案工程的工程价款应认定为3,666,730.78元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”《最高人民法院关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》规定：“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为结算的依据。建设部制定的建设工程合同格式条本的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”瑞科公司签署《哈尔滨极地馆金属屋面防水保温工程结算审核定案表》，已与圣亚公司对涉案工程结算价款达成一致，自我排除否定了将瑞科公司单方制作的竣工结算文件作为结算依据的可能。且圣亚公司与瑞科公司并不存在关于发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，承包人提交的竣工结算文件可以作为结算的依据的明确约定，瑞科公司依据通用条款第33条第3款主张按照其提交的竣工结算文件认定工程价款，与《最高人民法院关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》的规定相悖。瑞科公司的此项主张不成立，本院不予支持。

二、关于涉案工程的质量责任问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命对地基基础和主体结构质量承担民事责任。”圣亚公司在涉案工程竣工后未经验收的情况下，已接收使用。现圣亚公司以涉案工程存在质量问题主张瑞科公司予以维修和赔偿，其主张不成立，本院不予支持。圣亚公司已实际使用涉案工程10年，已超过了双方约定的5年的质保期，现圣亚公司主张对其损失进行鉴定，由于圣亚公司未举证证明保修期届满时，由于瑞科公司未履行保修义务，而造成其损失具体情况，在保修期届满5年后主张鉴定，因无法还原2010年的实际受损情况，故圣亚公司的鉴定无意义，本院不予准予。由于圣亚公司未举证证明由于瑞科公司未履行保修义务，圣亚公司因自行维修而产生的费用，其请求瑞科公司赔偿损失的主张，不予支持。

三、关于违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”涉案工程虽未经验收，但圣亚公司已接收使用瑞科公司完成施工的涉案工程，应当承担向瑞科公司给付工程款的责任。圣亚公司关于涉案工程存在质量问题的主张无论是否成立，均应当承担给付工程款的责任，质量问题不是拒付工程款的法定事由。在瑞科公司完成施工、圣亚公司已接收使用涉案工程后，圣亚公司提出的涉案工程质量问题属于工程质量保修责任问题，圣亚公司无权以此为由拒付或减付工程款。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”；第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。瑞科公司举示的《“贝姆”金属屋面系统安装维修报告》记载，涉案工程安装验收日期为2005年11月28日，免费维修保养期为5年，自2005年11月28日至2010年11月28日。瑞科公司主张涉案工程竣工日期为2005年11月19日，与其举示的该证据不一致，不能认定，应当以2005年11月28日为涉案工程竣工日期。按照双方《哈尔滨极地馆金属屋面工程施工承包合同》关于“本工程验收合格后即支付合约总价的95%款额；自验收日起13个月内且未出现质量问题将尾款5%支付完毕”的约定，圣亚公司应在接收使用涉案工程的2005年11月28日支付95%的工程款，即3,666,730.78元×95%=3,483,394.24元。圣亚公司在2005年11月28日前给付瑞科公司工程款2,131,460.55元，于2006年10月31日给付瑞科公司工程款20万元，合计给付工程款2,331,460.55元。按照双方一致确认的涉案工程价款3,666,730.78元，圣亚公司尚欠工程款1,335,270.23元未付，构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”双方《哈尔滨极地馆金属屋面工程施工承包合同》没有约定可以同时主张逾期付款违约金和利息，瑞科公司也没有举证证明其损失超过了法定利息或者合同约定的违约金，故瑞科公司诉请圣亚公司同时给付逾期付款违约金和利息不成立，不予支持。按照圣亚公司欠付工程款的同期同类贷款利率计算，与双方《哈尔滨极地馆金属屋面工程施工承包合同》关于“违约金总额不超过合同总额的5%”的约定相比，圣亚公司欠付工程款给瑞科公司造成的利息损失高于合同约定的违约金，故以圣亚公司欠付工程款给瑞科公司造成的同期同类贷款利息损失作为圣亚公司应当赔偿瑞科公司的损失数额。圣亚公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以1,351,933.69元（3,666,730.78元×95%-2,131,460.55元）为基数,给付瑞科公司自2005年11月28日起至2006年10月30日的利息；以1,135,270.23元（3,666,730.78元×95%-2,331,460.55元）为基数,给付瑞科公司自2006年10月31日起至2006年12月28日止的利息；以1,335,270.23元(3,666,730.78元-2,331,460.55元)为基数，给付瑞科公司自2006年12月29日起至判决确定给付之日止的利息。

四、关于诉讼时效问题。

《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”；第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”瑞科公司施工完毕后，双方未进行结算，2008年6月8日瑞科公司在黑龙ＸＸ审中信工程造价咨询有限公司出具的《关于哈尔滨极地馆金属屋面防水保温工程决算的审核报告》中签章，双方对涉案工程应付工程款予以确认。此后，双方对圣亚公司应付工程款的期限并未进行约定，故诉讼时效应从瑞科公司要求圣亚公司给付工程款义务的宽限期届满之日起计算。圣亚公司没有举证证明双方对给付工程款义务的宽限期进行了约定，本案也没有证据证明圣亚公司明确表示不履行给付工程款的义务，故本案不存在超过诉讼时效期限的问题。圣亚公司关于瑞科公司主张权利已超过诉讼时效保护期间的主张不成立，不予支持。

综上，判决：一、圣亚公司给付瑞科公司工程款1,335,270.23元，于判决生效之日起十日内给付；二、圣亚公司按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以1,351,933.69元（3,666,730.78元×95%-2,131,460.55元）为基数,给付瑞科公司自2005年11月28日起至2006年10月30日的利息；以1,135,270.23元（3,666,730.78元×95%-2,331,460.55元）为基数,给付瑞科公司自2006年10月31日起至2006年12月28日止的利息；以1,335,270.23元(3,666,730.78元×-2,331,460.55元)为基数，给付瑞科公司自2006年12月29日起至判决确定给付之日止的利息；三、驳回瑞科公司和圣亚公司的其他诉讼请求。一审案件受理费37,883.52元，由圣亚公司负担16,817.43元，由瑞科公司负担21,066.09元。反诉费13,800元，由圣亚公司负担。

本院二审期间，圣亚公司围绕上诉请求提交以下证据：2009年4月、2010年10月、2011年3月、2015年8月、2016年8月，圣亚公司自行维修、与他人签订维修合同及所付费用。2005年10月14日监理通知单、2015年11月1日配合竣工验收通知、2005年11月9日验收决定、2015年11月14日竣工初验报告。意在证明：案涉工程自2005年10月就存在透寒等质量问题，圣亚公司积极组织竣工验收，验收不合格的责任在于瑞科公司。自2008年至今，花费在屋面及因漏水产生的维修费用约70万元，透寒漏水的间接损失更大。瑞科公司质证认为：对维修合同、费用证据真实性无异议，但与本案争议无关联，不应采信。对竣工验收通知、验收决定真实性无异议，但其后签字部分及竣工初验报告真实性有异议，证明问题不能成立。

瑞科公司举示2005年12月23日收条一份、2005年7月18日建筑企业备案表一份。意在证明：瑞科公司取得建筑管理部门备案认可，案涉合同性质为建设施工合同，2005年12月23日将竣工资料交付圣亚公司。圣亚公司质证认为：对收条真实性有异议，企业备案表真实，证明问题不能成立。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认证认为：除竣工初验报告和收条外，本院确认其他证据真实性。竣工验收通知和验收决定是否有瑞科公司签收，不影响通知和决定所写内容的真实，本院对后附签收证据不予采信。圣亚公司举示2015年11月14日竣工初验报告虽无原件，但报告时间、内容与之前下发的配合竣工验收通知、验收决定的内容相符，结合2005年11月28日竣工时间，可佐证竣工初验报告真实。瑞科公司举示收条证实竣工资料的交付，双方对竣工时间无争议，收条与本案争议无关联性，本院不予采信。除上述不予采信证据外，其余证据予以采信。

本院二审另查明，2005年10月15日，工程监理公司向瑞科公司发出监理通知，提出屋面工程有透寒现象，要求其设计人员根据工程实际情况解决透寒问题。2005年11月1日，圣亚公司向现场各施工单位发出《关于配合哈尔滨极地馆竣工验收的通知》，通知要求：“各施工单位务必将本部工程内业整理规范关报至监理公司项目部，同时对本部所负责施工的工程要在2005年11月15日前达到工程验收标准……并在12月1日前办结相关验收手续”。2005年11月9日，圣亚公司向现场各施工单位发出《关于哈尔滨极地馆工程竣工验收的决定》，决定要求：“各施工单位必须在2005年11月15日前完成本专业工程内业整理并与总包方沟通……2005年11月16日，会同监理公司及总包方对极地馆项目单位工程进行总体预验收……各施工单位于2005年11月28日前完成本工程内外业工作，迎接质检站对单位工程的竣工验收工作”。2005年12月23日，瑞科公司将竣工资料等交付圣亚公司。

除此外，本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。

本院认为，瑞科公司与圣亚公司签订的《哈尔滨极地馆金属屋面工程施工承包合同》，施工范围包括屋面系统的设计、制作、安装等，从广义来看，建设工程施工合同是一种特殊的承揽合同，结合双方当事人确定合同名称、瑞科公司资质、审核工程价款方式、竣工验收的约定等，原审判决将案涉合同定性为建设工程施工合同准确，认定合法有效并无不当。

关于案涉工程质量责任的问题。案涉工程在2005年11月28日竣工前，监理单位于2005年10月15日通知瑞科公司，屋面工程存在透寒现象，此后直至2007年2月7日双方往来函件，表明案涉工程仍存在透寒问题。本案发包人在使用前已发现质量问题并通知施工人解决，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的发包人擅自使用后，又提出质量问题的情形不符，原审判决适用法律有误。本案工程设计、施工均由瑞科公司负责，无证据证实圣亚公司对工程透寒问题存在过错，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。对于合理期限的确定，依据双方签订的《工程质量保证书》约定“自验收合格之日起提供五年的免费维修期”，工程未经竣工验收，另结合2006年11月15日《“贝姆”金属屋面系统安装维修报告》“免费维修保养期自2005年11月28日至2010年11月28日”的确定，瑞科公司在此期限内应予免费维修。圣亚公司申请质量鉴定，原审判决因案涉工程已超过保修期等原因未启动鉴定并无不当。双方在一审期间举示往来函件，表明瑞科公司曾予维修，圣亚公司于2007年2月7日函件表明仍存在漏水等问题，此函件邮寄至瑞科公司，瑞科公司未举示其此后维修证据，应视为其未履行维修义务。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。圣亚公司自行维修及与他人签订合同，产生的维修费用应由瑞科公司承担，但在2010年11月28日保修期届满后产生的维修费用，应由圣亚公司自行承担。圣亚公司在二审举示发票、2010年10月1日合同、支票等证据，保修期间维修费用共233,500元,应在案涉工程款中扣除。圣亚公司应给付瑞科公司尚欠工程款1,101,770.23元。

关于原审判决以利息作为损失的认定。案涉工程于2008年6月8日完成工程款审核报告，应视为双方对工程价款的确认。瑞科公司作为原告起诉主张给付尚欠工程款利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，属尚欠工程款的法定孳息。瑞科公司起诉主张给付利息损失，原审判决将利息损失作为圣亚公司应当赔偿的损失予以支持，定性有误。圣亚公司自双方确认工程价款之日起，承担付款义务，即2008年6月8日为应付工程价款之日，相应利息自此起算。

关于诉讼时效问题。瑞科公司举示2013年3月13日、2013年10月23日函件，表明其积极主张工程价款，圣亚公司对此并无异议。依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因当事人一方提出要求而中断。故本案未超过诉讼时效。另，圣亚公司作为原审反诉原告，依据《诉讼费用交纳办法》第十八条规定，应减半交纳一审案件受理费。

综上，圣亚公司举示新证据，导致原审认定事实发生变化，其上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下:

维持哈尔滨市中级人民法院（2015）哈民二民初字第42号判决主文第三项；

变更哈尔滨市中级人民法院（2015）哈民二民初字第42号判决主文第一项为：哈尔滨圣亚极地公园有限公司于本判决生效之日起十五日内给付天津瑞科建设工程有限公司尚欠工程款1,101,770.23元；

三、变更哈尔滨市中级人民法院（2015）哈民二民初字第42号判决主文第二项为：哈尔滨圣亚极地公园有限公司于本判决生效之日起十五日内给付天津瑞科建设工程有限公司尚欠工程款1,101,770.23元的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2008年6月8日起计算至实际支付之日止）；

驳回哈尔滨圣亚极地公园有限公司其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费58,949.61元，由哈尔滨圣亚极地公园有限公司负担16,505.89元，天津瑞科建设工程有限公司负担42,443.72元。反诉费20,700元，由哈尔滨圣亚极地公园有限公司负担15,939元，由天津瑞科建设工程有限公司负担4761元。

本判决为终审判决。

审判长　　李维东

审判员　　曹　茗

审判员　　李艳梅

二〇一六年十二月二十八日

书记员　　刘　丹