某某、通化公路工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉05民终1125号 上诉人（原审原告）：***，男，1978年12月31日生，汉族，住吉林省通化市东昌区。 委托诉讼代理人：**，***力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：通化公路工程有限公司，住所地吉林省通化市建设大街3695号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，女，1959年8月12日生，汉族，该公司工会主席，住吉林省通化市东昌区。 委托诉讼代理人：***，***绅律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人通化公路工程有限公司（以下简称公路公司）劳动争议一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2022）吉0502民初2365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月10日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销（2022）吉0502民初2365号民事判决第二项；二、**事实后请依法改判支持***的诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由公路公司承担。事实和理由：一、一审事实认定不清。一审认为“两名证人均陈述并未听见***与公路公司法定代表人谈话的具体内容，是由**向其转述，故证人证言亦无法证明***的主张”实际上，证人范益民庭审中的表述为“我的办公室与***的办公室挨着，中间是用板子隔开的，他那屋声音大点我就能听到，当天我听到两人发生争执，***说没有工作岗位给***安排。”可见，证人范益民的证言为直接证据，而非传来证据。一审认为“即使如***所说，2009年、2011年、2014年曾到公路公司找过领导，但2014年之后亦未再去过单位，双方的劳动关系处于长期两不找的终止状态，双方互不负权利义务关系，虽劳动关系存续，但因***未付出劳动，亦不能证明双方存在其他相关约定或法定事由，故***请求公路公司支付此期间的工资及解除劳动关系经济补偿金的请求，不予支持。”证人范益民的证言能够证明***不上班系因公路公司的原因，公路公司告诉***暂时没有工作岗位是一种特殊的约定：公路公司因为工作性质，都是冬天上冻时休息，第二年春天安排新一年的工作，暂时不安排***工作，应该理解为安排***继续休息，工资待遇与之前休息时间一致。退一步讲，即使认定2014年之后双方长期两不找，最起码2009年至2014年期间系因公路公司的原因导致***无法工作，这期间的工资应予以保护。二、一审适用法律错误。关于违法解除劳动关系经济赔偿金。一审认定***主张的解除日期为2022年5月31日，同时认定公路公司于2021年12月31日解除劳动关系的行为无效。换言之，公路公司解除劳动关系程序违法。既然认定公路公司违法，当然应承担相应的法律后果，即依照劳动合同法第四十七条和第八十七条的规定，向***支付赔偿金。关于举证责任分配。本案为劳动争议案件，用人单位应对劳动者不提供劳动的原因承担举证责任。一审中，公路公司始终无法提供有效证据证明***不上班的原因系其不服从管理分配。而一审罔顾举证责任分配规则，以***无法举证证明其系请病假及之后领导不安排工作为由，驳回***的诉讼请求。 公路公司辩称，1．范益民的证言无法证明***请病假半年及销假后单位拒绝安排工作的事实；2．一审认为公路公司未将劳动合同解除通知向***送达，从而认定案涉劳动合同于2022年5月31日解除，但并不等于公路公司违法解除劳动合同。本案是因***擅自离岗、拒不返岗工作，长期两不找的情形下才解除的劳动合同。公路公司不存在违法行为，不应向***支付赔偿金；3．公路公司一审中已举证证明***在2008年8月受到领导批评后擅自离岗至今未回岗上班提供劳动的事实，双方处于长期两不找状态。***主张其请假半年，单位不安排工作，对此***没有提供证据证明，应承担败诉的后果。 ***向一审法院起诉请求：1．请求确认***与公路公司于2022年5月31日解除劳动关系；2．判令公路公司向***支付2008年8月至2022年5月31日的工资195590元，违法解除劳动合同补偿金38040元，合计233630元；3．判令公路公司为***补交2022年1月1日至2022年5月31日期间的社保（庭审中放弃该项诉讼请求）。 一审法院认定事实：***于1998年12月入职通化市公路工程处。通化市公路工程处于2003年6月12日改制，向***发放补偿金1375元。公路公司于2003年6月18日工商注册成立。***在公路公司工作至2008年8月，2008年8月离开后，至今未在公路公司工作。另查明，***向通化市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，申请确认与公路公司于2022年5月31日解除劳动关系，并支付工资、违法解除劳动合同补偿金及补缴社会保险。通化市劳动人事争议仲裁委员会经审查，作出通劳人仲［2022］266号仲裁裁决书，对***的仲裁请求不予支持。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。”《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”***自1999年开始在公路公司工作，即与公路公司建立了事实劳动关系。针对***2008年8月至今未在公路公司工作，***主张系因其请病假半年，销假后单位拒绝向其提供工作岗位。公路公司主张系***擅自离开工作岗位。***针对其主张提交了五份证明及两名证人出庭作证予以证明。该院认为，证明应属证人证言，而证人应当出庭作证，接受审判人员和当事人的询问，故对五份证明不予采信；而两名证人均陈述并未听见***与公路公司法定代表人谈话的具体内容，是由***向其转述，故证人证言亦无法证明***的主张。***针对其请病假、以及多次回到单位，而单位拒绝向其安排工作岗位的主张，均未能提供有效证据予以证明，故其应承担举证不能的不利后果，且事实上，***自2008年8月至今确未在公路公司付出劳动，即使如***所说，2009年、2011年、2014年曾到公路公司找过领导，但2014年之后亦未再去过单位，双方的劳动关系处于“长期两不找”的中止状态，双方互不负权利义务关系，虽劳动关系存续，但因***未付出劳动，亦不能证明双方存在其他相关约定或法定事由，故***请求公路公司支付此期间的工资及解除劳动关系经济补偿金的请求，该院不予支持。关于双方解除劳动关系的期限。***主张应为2022年5月31日，公路公司主张应为2021年12月31日。公路公司针对其主张提供了公司关于解除与***劳动合同的决定、通知工会的函、会议纪要、通知予以证明。但公路公司就该解除通知并未向***进行送达，其主张无法联系到***，但未提供证据证明其通过普遍有效的送达方式履行了向***通知的义务而无法送达，亦不符合常理，故对于公路公司主张的双方于2021年12月31日解除劳动关系的主张，该院不予支持。因***自认双方于2022年5月31日解除劳动关系，该院予以认可。综上所述，依照上述法律规定，判决：一、***与公路公司于2022年5月31日解除劳动关系；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5元（系减半收取），由***负担3元，由公路公司负担2元。 本院二审期间，双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。 二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。 本院二审认定的事实与一审认定的事实相同。另查明，二审中，经本院释明后，***明确表示其主张的经济补偿金38040元实为经济赔偿金38040元。 本院认为，一、关于劳动关系解除时间问题。一审认定双方于2022年5月31日解除劳动关系，双方当事人对此均没有提出上诉，故二审亦认定***与公路公司于2022年5月31日解除劳动关系。二、关于公路公司应否向***支付2008年8月至2022年5月31日的工资及经济赔偿金问题。***自2008年8月离岗后，一直未向公路公司提供劳动。***与公路公司之间形成了“长期两不找”状态。由于***未付出劳动，且未提供证据证明双方存在法定或约定的事由，故***主张公路公司向其支付2008年8月至2022年5月31日的工资及经济赔偿金，本院不予支持。其他理由一审已评判详尽，二审不再赘述。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十二月十四日 书记员　　张　航