盐城市大丰人民医院、无锡市工业设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏09民终2840号 上诉人（原审被告）:盐城市大丰人民医院，住所地江苏省盐城市大丰区***大街139号。 法定代表人：***，该院院长。 委托诉讼代理人：***，男，该院职工。 委托诉讼代理人：***，江苏道远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:无锡市工业设备安装有限公司，住所地江苏省无锡市经贸路18号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏德善（无锡）律师事务所律 师。 委托诉讼代理人：***，江苏德善律师事务所律师。 上诉人盐城市大丰人民医院（以下简称大丰人民医院）因与被上诉人无锡市工业设备安装有限公司（以下简称无锡工业安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2021）苏0982民初2374号民事判决向本院提起上诉。本院于2022年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大丰人民医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回无锡工业安装公司的诉讼请求或者将本案发回重审；一、二审诉讼费用由无锡工业安装公司负担。事实与理由：一审法院认定案涉工程未取得施工许可证且客观上不能参评扬子杯与事实不符。1.无锡工业安装公司提供的扬子杯申报表“施工许可及验收备案”一栏清楚载明案涉工程施工许可证编号为320982020140096，竣工验收备案编号为3209821507150102-JX-001。2.即使案涉暖通工程作为专业项目不能取得相应的专业施工许可证，但可以与总包单位共用建筑工程施工许可证。在总包单位持有施工许可证的情况下，特殊的专业项目不另行办理施工许可证，共证施工不违反法律的强制性规定。3.无锡工业安装公司主张不能扣除扬子杯违约金的事实基础是总包单位已经取得扬子杯，作为专业项目应当享有同等待遇。无锡工业安装公司作为专业项目施工单位清楚知道扬子杯的评审条件和程序。在合同签订时，在施工过程中，无锡工业安装公司均认为自己是有参选资格的。未取得施工许可证客观上不能参评，并非是无锡工业安装公司主张的事实，而是一审法院主动审查的事实，一审法院已经充当了运动员。4.一审法院认为案涉工程未取得施工许可证客观上不能参评扬子杯，这一“事实”没有证据支持，也没有相应的法律法规规定为依据。5.特殊的专业项目不能办理相应的施工许可证是现有的法律和规章不配套的结果，是一个普遍存在的行业现象，扬子杯评选机构不可能排除这一群体，评选一定会保证所有主体参评资格公正性。 无锡工业安装公司辩称，一、大丰人民医院第一条和第二条的上诉理由不成立，无锡工业安装公司提交的扬子杯审报表上写的是总包单位施工许可证，根据住建部发布的《建筑工程施工许可证管理办法》第二条规定，我国境内从事各类房屋建筑以及附属设施建造、装修装饰以及配套的管道设备的安装，建设单位在开工前都要向住建部门领取施工许可证，该规定说明两点：1.施工许可证是由建筑单位办理。2.施工许可证分为不同的专业类别，包括房屋建筑、装修装饰、设备安装都要单独办理施工许可证。而大丰人民医院认为一证多用，共证施工这种观点是不能成立的，因为施工许可证制度设立目的就是为了保护施工质量和安全，如何保证是根据《建筑工程施工许可证管理办法》规定第四条，要在开工前对施工所需的技术资料和施工图纸进行核验，现实中总包单位和安装单位主要提交的技术资料和施工图肯定是不一样的，因为两者是不一样的专业方向和技术要求，所以大丰人民医院认为可以共证施工是完全错误的。二、大丰人民医院第三点上诉理由不能成立。由于未取得施工许可证而不能参评扬子杯这个理由是无锡工业安装公司在一审庭审时明确提出的，并申请一审承办法官到大丰区住建局去核实，为此也提交了调查取证申请书，事实情况是无锡工业安装公司向住建局提交扬子杯申报材料时，工作人员以无锡工业安装公司未办理施工许可证而拒绝接受材料。至于无锡工业安装公司在一审中提出的总包单位已经获得扬子杯奖项，应当视为分包单位也获得该奖项这一观点，因发包人未办理施工许可证导致无锡工业安装公司无法参评扬子杯，这两个观点并不冲突，无锡工业安装公司之所以认为总包单位获奖应当视为分包单位获奖主要理由是：1.当初总包单位申报扬子杯时，无锡工业安装公司提交了暖通安装的所有资料，为了达到获奖的要求积极地配合发包人和总包单位，对工程进行完善、整改，这些工作都是无锡工业安装公司在评选过程中付出的努力，因此，无锡工业安装公司认为我方属于参建单位，如果无锡工业安装公司不属于获奖的参建单位，则不会提交资料。2.扬子杯的评选办法苏建规字（2015）2号第三条规定，已经获得扬子杯的建筑项目，其所属专业工程项目不再另行奖励，本案的总包单位获奖相当于建筑项目已经获得扬子杯，而无锡工业安装公司属于专业工程，因此从该规定可以说明，总包单位获奖也相当于专业工程获得奖励。三、大丰人民医院的第四点上诉理由不能成立，关于无锡工业安装公司提交申报材料住建部门没有接受该事实，一审法院向住建局调查，而且《建筑工程施工许可证管理办法》明确规定，工程想要开工必须要办理施工许可证，工程未取得施工许可证就开工本身就是一个违法行为，违法行为当然是不能参评扬子杯奖项的，这是常识。四、对于大丰人民医院第五点理由，无锡工业安装公司认为办理施工许可证是发包人法定义务，如果发包人办不了施工许可证导致无法参评扬子杯奖项，那么发包人就要承担相应的责任，而不能要求承包人承担无法获奖的责任。合同关于扬子杯违约金的约定过高。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 无锡工业安装公司向一审法院起诉请求：1.判决大丰人民医院支付无锡工业安装公司工程款9066341.05元及利息145439.22元(以9066341.05元为基数，自2021年2月9日开始计算，利率按照贷款市场报价利率，暂算至2021年7月9日，主张至被告实际给付之日）；2.判决大丰人民医院承担本案诉讼费。后变更为：1.判决大丰人民医院支付无锡工业安装公司工程款4382091.28元（包括工程质量获“扬子杯”优质工程奖的费用2160400元+953400元+238337.86元+调差1030000元）,并承付该款自案涉工程审计报告出具时间2021年2月9日起至实际给付之日止按贷款市场报价利率计算的利息;2.判决大丰人民医院承担本案诉讼费。 一审法院经审理查明，2016年5月6日，大丰人民医院委托盐城建友工程项目管理有限公司向无锡工业安装公司发出中标通知书，确定大丰人民医院新建的大丰市人民医院高新区分院门急诊医技楼、病房楼、感染楼的暖通工程中标人为无锡工业安装公司。2016年6月6日，无锡工业安装公司、大丰人民医院双方签订《建设工程施工合同》。合同主要约定：大丰人民医院将工程名称为“大丰市人民医院高新区分院门急诊医技楼、病房楼、感染楼暖通工程”发包由无锡工业安装公司承建；工期为350日历天；质量标准为符合相关工程质量验收规范合格标准，目标为确保省优，力争鲁班奖；签约合同价为48782016.57元。合同价格形式为固定综合单价。合同第三部分专用合同条款与案涉工程款纠纷相关联的条款如下：5.1.1特殊质量标准和要求：工程质量必须达到承包人中标时承诺的质量目标，本工程质量标准为国家“合格”标准，质量目标“确保省优，力争鲁班奖”。实际施工过程中，如果达不到承诺质量目标，承包人必须无偿整改达到承诺质量目标，保证工程按期交付使用，另按工程合同价款(扣除发包人部分暂列金额)的5%向发包人支付违约金，直接从本工程的履约保证金或工程款中扣除。由此造成的工期延误将不予顺延，给发包人造成经济损失的还将承担经济赔偿责任。关于工程奖项的约定(工程按质论价费计取约定)：获得“省优”的，奖分部分项工程量费用的0.5%，因承包人原因得不到“省优”的，按分部分项工程量费用的2%计违约金予以处罚(工程竣工验收后的两年内)；获得“鲁班奖”(或国家优质工程)，奖分部分项工程量费用2%(不重复计取)。11.价格调整补充（3）因发包人原因造成工期延误的，延误期间发生的材料价格上涨差额由发包人承担；因承包人原因造成工期延误的，延误期间发生的材料价格上涨差额由承包人承担。12.4.2.（5）工程竣工验收合格并经政府审计结束后，付至工程审计价款的90%；（6）政府审计结束一年后，付至工程审计价款的95%；（7）扣5%的质保金，质量保修金的返还：工程竣工验收合格满（承诺的质量保证期的年限），无质量问题且政府审计结束后返还全部质量保修金，质量保修金不计利息。按以上进度付款无任何利息补偿。14.2双方约定本项目最终以盐城市大丰区审计局结论作为双方结账的唯一依据。 案涉工程于2016年6月30日开工建设。因大丰人民医院未取得案涉工程施工许可证，该工程于2018年9月26日在工程质量行政管理部门未参与的情况下，由施工、建设、监理、审计单位进行了竣工验收，确定工程质量登记为“合格”。2020年3月10日，大丰人民医院在无锡工业安装公司填写的2020年度江苏省优质工程奖“扬子杯”申报表中签名**同意其申报参评“扬子杯”。2020年4月14日，江苏省住房和城乡建设厅向案涉工程总承包单位南通四建集团有限公司颁发了“扬子杯”获奖证书，并附2019年度江苏省优质工程奖扬子杯获奖项目名单。该名单中，申报单位为南通四建集团有限公司，参建单位为南京金中建幕墙装饰有限公司，并详细列举了监理单位，主要参建人员。 2021年2月8日，盐城市大丰区固定资产投资审计中心就案涉工程造价作出大固审报[2021]17号审计报告。审计结果为“报审价59983112.98元，审计核定47241633元，审计核减12741479.98元。该报告“相关事项说明”载明：（1）审计核定结果中已扣工程结算价款5%的质量违约金2160399.84元及2%的处罚违约金953351.44元。（2）审计核定结果中未计算合同外工期延误导致的人工及材料调差。（3）审计核定结果中已经包含工程签证NT-006、NT-008、NT-010的费用430321.50元，根据会办意见，需扣除无锡市工业设备安装有限公司BIM设计费用，设计费用如不足，由无锡市工业设备安装有限公司予以补足。（4）审计核定结果中已扣工程结算价款2%的总承包管理597710.46元；已扣除施工用水电费用68702元。（5）合同关于“核减额达8%(不含)以上，发包人按承包人报送的竣工决算核减额8%（不含）以上部分的10%予以处罚”约定条款，由建设单位与施工单位双方自行结算。（6）合同中关于施工配合费的约定，由承包人与总包单位自行结算。上述（1）至（3）项，因施工单位对审计组处理意见持有异议，且审计期间建设单位也未有效协调处理，由建设单位与施工单位依法依规处理。”案涉工程在审计过程中，审计单位于2019年12月11日作出审计会办纪要：主要载明：“…二、会办结论：1.暂按工程质量等级达不到‘省优’，按工程合同价款(扣除发包人部分暂列金额)的5%向发包人支付违约金。2.暂按分部分项工程量费用的2%扣除违约金预约处罚。”2021年1月21日，审计单位又作出审计会办纪要，主要载明：“一、该工程目前尚未取得质量目标规定的奖项，按折论价费用及奖罚款按合同约定扣减。三、施工单位在“初步结果确认书”备注栏中不同意合同外工期延误导致的人工及材料调差不计算。提请会办。会办结论：本工程合同工期350天，实际工期726天，在建设单位和施工单位确认的工期延误责任认定书中施工单位承担0天的延误责任，甲方承担0天的延误责任。在施工单位提供的工期延误减免申请书中，要求减免376天，施工***无条件放弃就本工程任何相关事宜向建设单位主张任何权利。在建设单位工期延误说明中提出因多种原因造成工期延误376天，同意对工期延误责任予以免除。结合上述三份资料，审计组根据双方意见对合同工期内的人工及材料进行了调价处理，对合同外工期延误导致的人工及材料调差不予计算(详见附件3.1、附件3.2)。现施工单位仍坚持对合同外工期延误导致的人工及材料予以调整。经建设单位与施工单位协商暂按审计组意见结算工程造价出具审计报告，并将该争议问题在报告中披露，由双方依法依规自行解决。” 截止2021年2月，大丰人民医院已按案涉工程造价审计报告向无锡工业安装公司支付双方所签《建设工程施工合同》约定的90%工程进度款。 案涉工程造价审计报告作出后，无锡工业安装公司、大丰人民医院在结算工程款过程中，原告对审计报告中所涉合同约定的工程质量违约金应予计取以扣减工程款及无锡工业安装公司因工期延误导致的材料、人工价格调差不予计取等提出异议，双方就此协调解决未果，无锡工业安装公司遂向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，无锡工业安装公司、大丰人民医院间所签案涉暖通工程《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反相关法律规定，应为有效。据此，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议的焦点为经审计的案涉工程造价中已被审计部门扣除的无锡工业安装公司施工工程质量未达“省优”而按合同约定承担的违约金、案涉工程达到“省优”工程质量，应支付给无锡工业安装公司的分部分项工程量奖金（即无锡工业安装公司主张的部分），以及审计核定结果中未计算的无锡工业安装公司在施工工期延误期间发生的人工、材料价格调差，应否被计取为工程款而向无锡工业安装公司返还。对此，无锡工业安装公司在上述本案中关于案涉工程造价审计争议项的诉请，一审法院作如下评判：一、关于无锡工业安装公司施工的案涉工程项目应否认定为按2019年度江苏省优质工程奖“扬子杯”获奖项目待遇处理，按约免除工程质量违约处罚，并按约予以奖励的问题。无锡工业安装公司对此在诉讼中举出由江苏省住房和城乡建设厅公布的“2019年度江苏省优质工程奖‘扬子杯’获奖项目名单”，该名单中，负责大丰人民医院所立项建设的大丰市人民医院高新区分院门急诊医技楼、病房楼、感染楼基建及幕墙工程施工单位南通四建集团有限公司、南京金中建幕墙装饰有限公司获得该“扬子杯”奖项，而无锡工业安装公司不在其列。2020年3月10日，经大丰人民医院审签，无锡工业安装公司填报了《2020年度江苏省优质工程奖“扬子杯”申报表》，并向工程所在地盐城市大丰区住房和城乡建设局申报参评，但该局未予受理。从无锡工业安装公司申报“扬子杯”评奖的时间可以推定其未与南通四建集团有限公司、南京金中建幕墙装饰有限公司同时申报，即其错过了案涉工程申报评奖的机会。但案涉工程作为由大丰人民医院开发建设的单独对外发包专业工程，申领工程施工许可证系其法定义务。无论无锡工业安装公司是否及时申报参评“扬子杯”，案涉工程因未取得施工许可证客观上均不能参评该奖项。据此，因大丰人民医院在案涉工程管理中的过错在先，如适用合同约定的案涉工程质量违约金条款审核案涉工程造价，对案涉工程质量作违约处罚，对无锡工业安装公司而言，显然产生显失公平的法律后果。因此，该质量违约金条款在案涉工程款结算中不应予以适用。又，鉴于无锡工业安装公司客观上未能参评“扬子杯”，其关于案涉工程项目应按2019年度江苏省优质工程奖“扬子杯”获奖项目待遇处理，按约予以奖励的请求，无事实与法律依据，不应予以支持。综上，无锡工业安装公司关于案涉施工合同中约定的质量违约金在工程款审计中不应予以扣减的诉讼请求应予支持。二、关于施工合同因工期延误导致的材料、人工价格调差是否应予计取的问题。因案涉工程审计过程中，无锡工业安装公司、大丰人民医院经协商于2021年1月21日签署的审计会办纪要中已载明：“三、施工单位在‘初步结果确认书’备注栏中不同意合同外工期延误导致的人工及材料调差不计算。提请会办。会办结论：本工程合同工期350天，实际工期726天，在建设单位和施工单位确认的工期延误责任认定书中施工单位承担0天的延误责任，甲方承担0天的延误责任。在施工单位提供的工期延误减免申请书中，要求减免376天，施工***无条件放弃就本工程任何相关事宜向建设单位主张任何权利。在建设单位工期延误说明提出因多种原因造成工期延误376天，同意对工期延误责任予以免除。”根据以上会办纪要，以及无锡工业安装公司、大丰人民医院在会办中签署的《工期延误责任认定书》，无锡工业安装公司向大丰人民医院出具的《工期延误减免申请书》，应予认定双方通过协商作出关于合同外工期延误导致的人工费用及材料调差互不追究民事责任的一致意思表示。因此，无锡工业安装公司的此项请求，无相关事实依据，不应予以支持。经审核，依案涉无锡工业安装公司、大丰人民医院双方所签订的《建设工程施工合同》工程进度款支付条件的约定，剩余10%未付工程款的付款条件现已成就。据此，大丰人民医院应向无锡工业安装公司补充支付工程款3113751.28元（审计核定结果中已扣工程结算价款5%的质量违约金2160399.84元+2%的处罚违约金953351.44元），并承付此款中2958063.72元自2021年2月9日（案涉工程审计报告出具后）起至实际给付之日止、155687.56元自2022年2月9日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百八十二条、第五百八十四条、第五百八十五条、第五百九十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，一审法院判决：一、大丰人民医院支付无锡工业安装公司工程款3113751.28元，并承付此款中2958063.72元自2021年2月9日起至实际给付之日止、155687.56元自2022年2月9日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，于判决生效后10日内履行。二、驳回无锡工业安装公司的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76282元，由无锡工业安装公司负担16215元（退还无锡工业安装公司预交的27437元），大丰人民医院负担32630元。大丰人民医院于判决生效之日起15日内将上述案件受理费32630元汇缴至收款单位：盐城市大丰区人民法院（诉讼费）、收款银行：中国银行大丰支行营业部、收款账号：62×××47。 在本院二审过程中，当事人均未提交新证据。 对一审审理查明的事实，本院予以确认。 本院认为，无锡工业安装公司与大丰人民医院签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。双方在《建设工程施工合同》约定：5.1.1特殊质量标准和要求：工程质量必须达到承包人中标时承诺的质量目标，本工程质量标准为国家“合格”标准，质量目标“确保省优，力争鲁班奖”。实际施工过程中，如果达不到承诺质量目标，承包人必须无偿整改达到承诺质量目标，保证工程按期交付使用，另按工程合同价款(扣除发包人部分暂列金额)的5%向发包人支付违约金，直接从本工程的履约保证金或工程款中扣除。关于工程奖项的约定(工程按质论价费计取约定)：获得“省优”的，奖分部分项工程量费用的0.5%，因承包人原因得不到“省优”的，按分部分项工程量费用的2%计违约金予以处罚(工程竣工验收后的两年内)；获得“鲁班奖”(或国家优质工程)，奖分部分项工程量费用2%(不重复计取)。经查，案涉工程为大丰人民医院直接发包给无锡工业安装公司，《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。根据上述规定，大丰人民医院应当为无锡工业安装公司办理施工许可证，但在本案施工过程中，无锡工业安装公司施工工程未能办理施工许可证，大丰人民医院未能举证证明案涉工程未能办理施工许可证的原因在无锡工业安装公司一方，而欠缺施工许可证则会导致无锡工业安装公司无法参评江苏省优质工程奖“扬子杯”评选。另大丰人民医院主张，案涉工程总包单位为南通四建集团有限公司，无锡工业安装公司可与南通四建集团有限公司共证施工，南通四建集团有限公司申报了“扬子杯”工程，南京金中建幕墙装饰有限公司在南通四建集团有限公司作为施工参建单位一并申报，并获评，无锡工业安装公司因自身原因未参与申报。对此，本院认为，大丰人民医院单独将工程发包给无锡工业安装公司施工，而非由南通四建集团有限公司分包给无锡工业安装公司，南通四建集团有限公司施工许可证不应包含案涉工程施工内容，大丰人民医院亦未能提供充分的证据证明南通四建集团有限公司施工许可证范围含无锡工业安装公司施工范围，本院对其主张不予支持。 综上所述，大丰人民医院的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48845元，由上诉人盐城市大丰人民医院负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　郑娟娟 二〇二二年八月二十三日 书记员　　***