五冶集团上海有限公司、江苏华东建设基础工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏05民终6996号

上诉人（原审被告）：五冶集团上海有限公司，住所地上海市宝山区富锦工业开发区向东路8号。

法定代表人：朱永繁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈鹏，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：江苏华东建设基础工程有限公司，住所地江苏省南京市大光路26号华东大厦9层。

法定代表人：赵超，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张世亮，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。

上诉人五冶集团上海有限公司（以下简称五冶上海公司）因与被上诉人江苏华东建设基础工程有限公司（以下简称华东建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市吴中区人民法院（2020）苏0506民初8324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序由审判员独任审理。后因审理需要，本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

五冶上海公司上诉请求：二审法院撤销原审判决并依法改判或发回重审，一、二审案件受理费由华东建设公司负担。事实和理由：一、一审判决认定五冶上海公司与华东建设公司成立合同关系是错误的。一审已查明涉案工程分别于2016年4月29日、7月24日全部完工。2016年9月7日苏州蓝光置地有限公司（以下简称蓝光置地公司）组织会议纪要要求华东建设公司与五冶上海公司直接签订合同，并指定合同条款。涉案桩基工程真实的发包人是蓝光置地公司，蓝光置地公司与华东建设公司自行谈定条款且施工完毕后，再由五冶上海公司与华东建设公司后补合同，涉案工程真实的合同双方是蓝光置地公司与华东建设公司。二、一审判决遗漏重要且必要共同诉讼当事人。华东建设公司应起诉的对象是蓝光置地公司，而非苏州蓝光和骏置业有限公司。一审判决未追加蓝光置地公司、未查明案件事实，直接进行判决是错误的。三、一审判决本院认为部分没有事实和法律依据，未对相关问题进行调查和询问。

华东建设公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、关于合同相对方问题，华东建设公司在一审时已经举证证明本案合同相对方即五冶上海公司与华东建设公司。五冶上海公司一审中明确分包合同是合法有效的合同。华东建设公司据此有权要求五冶上海公司支付工程款。三、华东建设公司早在2016年6、7月份就已经施工完毕并交付五冶上海公司，五冶上海公司更是在1年半后的2017年12月份向华东建设公司发送了工程分包费用结算核定表，表明本案工程已经具备了结算条件，核定表中包含了罚款内容，但未提出质量问题，五冶上海公司提出质量问题是故意找理由拒绝支付工程款。

华东建设公司向一审法院起诉请求：1、判令五冶上海公司支付工程欠款692333元以及欠付利息（以本金692333元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2017年12月26日起至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际付清之日止的利息，以上利息合并暂计算至2020年12月31日为100575.79元，本息合计792908.79元）；2、判令五冶上海公司承担本案的诉讼费、保全费。

一审法院认定事实：五冶上海公司(承包人、甲方)与华东建设公司（分包人、乙方）于2016年签订《建设工程施工专业分包合同》，约定由华东建设公司分包五冶上海公司的苏州木渎106亩项目桩基工程，本分包工程暂估合同总金额8974270元。合同专业条款第21条第4款约定，整个桩基工程项目备案验收通过，承包人与分包人办理完结算后，承包人收到发包人相应款项后支付分包人至本合同结算价的95%，同时扣除应扣款项。余结算价款的5%作为本工程质量保修金，保修期满承包人收到发包人相应款项后支付给分包人，同时扣除应扣款项。双方签订的附件《工程质量保修协议书》第2条第1款约定，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限。双方后又签订了《现场指定人员签名真迹备案记录》，其中载明：苏州木渎106亩项目桩基施工工程第一批次开工日期：2016年4月5日，完工日期：2016年4月29日，第二批次开工日期：2016年6月30日，完工日期：2016年7月24日。

2017年12月25日，五冶上海公司向华东建设公司作出《工程分包费用结算核定表》，其中载明：你公司施工的苏地2015-WG-36号项目桩基工程已具备结算条件，按合同约定的结算综合单价及结算原则，经双方协商确定，本建设工程最终结算总价为9007833元，总价已含税、水电费、资金利息等。付款时水电费按实际耗用量或合同约定比例在资金支付时扣除；甲供料超领扣款0元、委托采购材料费扣款0元、机械台班费扣款0元，罚款61500元，以上扣款在资金支付时扣除。华东建设公司在该核定上盖章确认。

又查明，自2017年1月23日至2019年4月8日期间，五冶上海公司向华东建设公司转账付款共计8377000元。

以上事实，由当事人提供的《建设工程施工专业分包合同》、《工程质量保修协议书》、《现场指定人员签名真迹备案记录》、《工程分包费用结算核定表》、当事人陈述及庭审笔录等证据予以证实。

庭审中，五冶上海公司称，是蓝光置地公司安排其与华东建设公司签订的合同。2020年11月底至12月初，蓝光置地公司向其发送涉案楼盘梁、柱、楼板等存在质量问题的照片，其中反映开裂的位置呈水平方向，经相关人员初步判断是由建筑物的沉降引起。为此，五冶上海公司提供了如下证据：

1、2016年9月7日有双方及蓝光置地公司人员参加的关于《木渎106亩项目甲方、土建总包单位、桩基单位签订协议的事宜》会议纪要。其中载明：甲方指定华东建设公司为木渎106亩项目桩基分包单位。与土建总包单位：五冶公司直接签订合同。后期分包单位向总包单位直接请款。

2、照片11张，证明建筑物的沉降引起质量问题。

经质证，华东建设公司称，1、证据一的真实性认可，但不能否认其与五冶上海公司之间的合同关系。2、对证据二的真实性不认可，未反映华东建设公司施工存在质量问题，该证据与本案无关。

一审法院认为，双方于2017年12月25日签订《工程分包费用结算核定表》，五冶上海公司在该核定表中已表明该桩基工程已具备结算条件，双方对该核算表均予以认可，故五冶上海公司应在扣除华东建设公司认可的罚款后，将剩余工程款8946333元支付给华东建设公司。五冶上海公司辩称，其未付款系因蓝光置地公司未向其支付剩余工程款及华东建设公司施工存在质量问题，故根据双方合同其付款的条件尚未成就。但，五冶上海公司是在涉案桩基工程竣工一年多时间之后，该工程合理的缺陷责任期间已经经过的时间节点认可华东建设公司施工的桩基工程具备结算条件，现又在华东建设公司起诉要求支付剩余工程款时提出上述异议，且并未提供蓝光置地公司未向其付清涉案桩基工程款及其因此积极向蓝光置地公司催要剩余工程款和涉案工程确存在质量问题的证据，故一审法院对五冶上海公司的辩称不予采纳。因五冶上海公司已向华东建设公司支付工程款8377000元，故五冶上海公司还应向华东建设公司支付剩余工程款569333元。因五冶上海公司承诺该涉案工程至2017年12月25日已具备结算条件却未及时付款，故华东建设公司向五冶上海公司主张自2017年12月25日往后的逾期付款利息损失，符合法律规定。五冶上海公司应向华东建设公司支付截至2019年8月19日为44603元；自2019年8月20日起以569333元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止的逾期付款利息损失。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：五冶集团上海有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏华东建设基础工程有限公司工程欠款人民币569333元及相应逾期付款利息损失（截至2019年8月19日为44603元；自2019年8月20日起以569333元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5865元、财产保全费4520元，合计人民币10385元，由五冶集团上海有限公司负担9716元（五冶集团上海有限公司负担部分已由江苏华东建设基础工程有限公司预交，五冶集团上海有限公司于本判决生效之日起十日内直接给付，江苏华东建设基础工程有限公司预交的诉讼费用一审法院不再退还），江苏华东建设基础工程有限公司负担669元。

二审经审理查明的事实与一审法院一致。

二审中，五冶上海公司提交了苏州木渎106亩项目桩基施工工程询价表，以证明蓝光置地公司针对木渎项目桩基部分单独招标；提供了苏州木渎106亩项目桩基施工工程商务标，以证明华东建设公司响应投标；提供了中标通知书，以证明华东建设公司最终中标；提供了会议纪要、华东建设公司承诺书、蓝光置地公司联系函、蓝光置地公司承诺书、承诺函，以证明华东建设公司系蓝光置地公司单独招标的指定分包，合同关系、合同条件，均是蓝光置地公司与华东建设公司议定，华东建设公司、蓝光置地公司为了请求五冶上海公司配合签署合同、办理备案，向五冶上海公司做出了相关承诺，免除五冶上海公司在合同中相关连带责任；木渎桩基财务决算单，以证明蓝光置地公司尚欠五冶上海公司款项，涉及华东建设公司起诉主张的余款，蓝光置地公司并未支付给五冶上海公司，支付条件尚不能成就；分包合同，以证明合同价款的支付约定是承包人收到发包人支付相应款项后支付分包人；蓝光物业保修中心关于裂缝问题的会议纪要，以证明蓝光维保中心确认桩基存在沉降问题，要求进行沉降观测及整改。华东建设公司质证认为，苏州木渎106亩项目桩基施工工程询价表并非新证据，真实性不能确认，且与本案无关，一审中五冶上海公司对于涉案合同签订及履行自认无疑；苏州木渎106亩项目桩基施工工程商务标、中标通知书并非新证据，真实性予以认可，但最终系华东建设公司与五冶上海公司签订合同，双方一直履行；会议纪要一审中已提供，五冶上海公司与华东建设公司签订合同并履行合同全部义务，五冶上海公司以其行为对之前的行为追认；华东建设公司的承诺书并非新证据，承诺书中明确的是关于质量安全进度等条款，且承诺的内容均系涉及工程安全、质量、进度包括工程资料的移交等，本案中华东建设公司要求支付的系对应合同项下的实际施工的工程款；联系函、承诺书、承诺函并非新证据，真实性无法核实，如材料真实，五冶上海公司更应当以上述承诺函要求发包人蓝光置地公司承担相应的付款责任，承诺函的对象是五冶上海公司，华东建设公司并不知晓也未能获得任何承诺，只能依据与五冶上海公司之间的合同索要工程款；财务决算书并非新证据，系五冶上海公司与蓝光置地公司之间的财务决算，与本案无关，华东建设公司依据的是华东建设公司与五冶上海公司2017年12月25日的工程分包费用结算核定表；分包合同一审已提供，以一审意见为准；会议纪要并非新证据，该证据形成时间为2020年12月4日，一审庭审时间为2020年12月17日，然而一审开庭期间五冶上海公司除了提供几张照片外并未能提供该份证据，也未能说明会议纪要和照片时间，故对真实性不予认可。本院认证如下，华东建设公司对于苏州木渎106亩项目桩基施工工程商务标、中标通知书真实性予以认可，对华东建设公司承诺书真实性未予否认，本院对此予以确认；合议纪要和分包合同一审中已经提供，并非新证据；对于其他证据由于涉及第三人，真实性无法确认。

二审中，五冶上海公司提供了中国五冶集团有限公司与苏州蓝光置地公司于2016年11月15日签订的苏州木渎106亩土建总包工程施工合同补充协议2，协议约定因甲方建设需要，经甲乙双方友好协商，在原乙方承接范围外，甲方指定华东建设公司为桩基础工程分包单位，与中国五冶集团有限公司直接签订合同，故在原合同基础上增加暂定总价9153755.40元，桩基单项工程竣工经甲方验收合格后10个工作日内，甲方向乙方支付核定总价的70%，结算完成后10个工作日内，甲方向乙方支付至本合同工程结算总价的95%，合同结算总价的5%作为质量保证金（质保期从甲方验收合格之日起满贰年）。

二审另查明，华东建设公司于2016年3月24日出具苏州木渎106亩项目桩基施工工程商务标，暂定投标总价为8974270元，5%质保金，质保期为两年，防水工程为五年，系招标人强制性条件，不作调整。蓝光置地公司于2016年3月31日向华东建设公司出具中标通知书，确定华东建设公司为苏州木渎106亩项目桩基工程中标单位。

华东建设公司于2016年9月6日向中国五冶集团有限公司出具承诺书，兹有华东建设公司承建的蓝光置地公司木渎106亩项目桩基工程，现应业主要求须由我司与贵司签订工程分包合同，因我司是由业主单独招标的指定分包商，业主在合同中规定的关于质量安全进度等条款属于合同通用条款而无法删除，为免除合同中贵司的相关连带责任，故我司对贵司承诺如下：1.涉及木渎106亩项目桩基工程的安全、质量、进度及后续移交、质保、维护等相关责任均由我司承担，与贵司无关。2.涉及木渎106亩项目桩基工程验收、资料、结算等相关责任均由我司承担，与贵司无关。3.涉及木渎106亩项目桩基工程总包管理及连带责任或由此而产生的经济索赔和相关处罚均与贵司无关。应业主要求，请贵司与我司签订合同为盼，不胜感谢。

2016年9月7日，蓝光置地公司、五冶上海公司、华东建设公司召开木渎106亩项目甲方、土建总包单位、桩基单位签订协议的事宜会议，会议纪要明确甲方指定华东建设公司为木渎106亩项目桩基分包单位，与土建总包单位中国五冶集团有限公司直接签订合同，后期分包单位向总包单位直接请款。

二审中，华东建设公司表示质保金一般是在工程结算之后的1-2年，根据五冶上海公司提供的其与蓝光置地公司的补充协议，也明确表明只有两年时间，那么从该份协议而言，最终结算质保金的截止期限应当是2019年12月25日。

二审中，五冶上海公司提供书面回复意见，称其不掌握桩基工程的验收材料，蓝光置地公司向其提供的工程交工验收书上最后落款时间为2017年11月7日，地基基础工程验收时间在2017年8月10日至8月30日期间，工程五方备案显示工程最早开工时间在2016年9月2日，竣工时间在2017年12月24日、2018年6月27日。五冶上海公司提供的《工程交工验收书》载明的施工单位是中国五冶集团有限公司。

以上事实由五冶上海公司提供的苏州木渎106亩项目桩基施工工程商务标、中标通知书、华东建设公司出具的承诺书、五冶上海公司提供的回复以及当事人陈述在卷佐证。

本院认为，涉案的桩基工程经蓝光置地公司协调，最终由蓝光置地公司与中国五冶集团有限公司签订补充协议，由五冶上海公司与华东建设公司签订《建设工程施工专业分包合同》，故应认定为涉案桩基工程由五冶上海公司专业分包给华东建设公司。2016年9月7日的会议纪要中明确由分包单位向总包单位直接请款，华东建设公司向五冶上海公司出具的承诺函中也未明确不向五冶上海公司主张工程款，现涉案桩基公司已经竣工且交付给业主，五冶上海公司也于2017年12月25日向华东建设公司出具《工程分包费用结算核定表》，华东建设公司有权按照或参照双方之间的分包合同约定向五冶上海公司主张工程款。五冶上海公司有关其并非涉案桩基工程合同相对方、华东建设公司不应向其主张工程款的主张与事实不符，本院对此不予采信。

双方签订的专业分包合同约定余结算价款5%作为本工程质量保修金，保修期满承包人收到发包人相应款项后支付给分包人，同时扣除应扣款项。双方于2017年12月25日达成《工程分包费用结算核定表》，此时工程质保金尚未达到付款条件。涉案桩基工程于2016年7月24日完工，二审中华东建设公司称最终结算质保金截止期限应为2019年12月25日，未违反双方合同约定，本院对此予以准许。

双方签订的专业分包合同虽约定五冶上海公司在收到发包人相应款项后支付给分包人，但如五冶上海公司怠于向发包人主张工程款导致未收到工程款时，不应免除五冶上海公司向华东建设公司的付款义务。五冶上海公司二审中提供了中国五冶集团有限公司与蓝光置地公司就涉案桩基工程的财务决算书，虽华东建设公司对该决算书真实性未明确表示认可，但该财务决算书的对账时间是2017年11月9日，也记载了蓝光置地公司应付款余额以及质保金情况，故可以认定蓝光置地公司应向中国五冶集团有限公司支付涉案桩基工程款的时间节点在华东建设公司要求的时间节点之前。五冶上海公司未提供其积极向蓝光置地公司催要工程款的证据，且蓝光置地公司逾期支付工程款需要向五冶上海公司承担逾期付款责任，在此情况下应认定五冶上海公司向华东建设公司支付工程款的条件已成就。

至于质量问题，如前所述华东建设公司二审中陈述质保金应于2019年12月25日支付，五冶上海公司一、二审中提供的质量问题的证据材料均发生在此时间之后，五冶上海公司未提供证据证明在此之前向华东建设公司提出质保要求且华东建设公司未履行质保义务，现五冶上海公司在本案中也未提出质量问题的反诉，故不影响五冶上海公司按期向华东建设公司支付质保金。

五冶上海公司应在2017年12月25日支付华东建设公司工程款8557441.35元（9007833元×95%），扣除结算核定表载明的罚款61500元，需支付华东建设公司8495941.35元，剩余的质保金450391.65元（9007833元×5%）按照华东建设公司二审陈述应于2019年12月25日支付。五冶上海公司仅支付了8377000元，存在逾期付款情形，五冶上海公司应支付华东建设公司逾期付款利息损失，具体为以118941.35元（8495941.35元-8377000元）为基数，按同期中国人民银行贷款基准利率的为标准计算的自2017年12月25日起至2019年8月19日止的利息；以118941.35元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算的自2019年8月20日起至2019年12月24日止的利息；以569333元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的自2019年8月20日起至实际履行之日止的利息。

综上所述，因二审出现新证据，五冶上海公司的上诉请求部分成立，本院对此予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销江苏省苏州市吴中区人民法院（2020）苏0506民初8324号民事判决；

二、五冶集团上海有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江苏华东建设基础工程有限公司工程欠款人民币569333元及相应逾期付款利息损失（以118941.35元为基数，按同期中国人民银行贷款基准利率的为标准计算的自2017年12月25日起至2019年8月19日止的利息；以118941.35元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算的自2019年8月20日起至2019年12月24日止的利息；以569333元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的自2019年8月20日起至实际履行之日止的利息）

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取5865元、财产保全费4520元，合计人民币10385元，由五冶集团上海有限公司负担9516元（五冶集团上海有限公司负担部分已由江苏华东建设基础工程有限公司预交，五冶集团上海有限公司于本判决生效之日起十日内直接给付，江苏华东建设基础工程有限公司预交的诉讼费用一审法院不再退还），江苏华东建设基础工程有限公司负担869元。二审案件受理费11730元，由五冶集团上海有限公司负担11330元，由江苏华东建设基础工程有限公司负担400元。

本判决为终审判决。

审判长　陈　斌

审判员　徐　辉

审判员　杨　兵

二〇二一年九月六日

书记员　山钰婷

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。