武汉东交路桥工程有限公司与中沃融通（湖北）投资开发有限公司、中沃融通（浠水）投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）鄂黄冈中民二初字第00027号

原告：武汉东交路桥工程有限公司。住所地：武汉市东西湖区吴家山九支沟（东西湖大道6001号）

法定代表人万建金，该公司总经理。

委托代理人叶艳明，系该公司员工。代理权限为特别授权。

委托代理人张方平，湖北超强律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被告：中沃融通（湖北）投资开发有限公司。住所地：武汉市武昌区中北路219号综合楼。

法定代表人余长岁，该公司总经理。

委托代理人任瑞，系该公司员工。代理权限为特别授权。

委托代理人付婕，湖北炽升律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被告：中沃融通（浠水）投资开发有限公司。住所地：浠水县散花镇滨江一队107号。

法定代表人余长洲，该公司总经理。

委托代理人任瑞，系中沃融通（湖北）投资开发有限公司员工。代理权限为特别授权。

委托代理人付婕，湖北炽升律师事务所律师。代理权限为特别授权。

第三人：浠水县长江投资开发有限公司。住所地：浠水县散花镇桥头街18号。

法定代表人郭卫清，该公司总经理。

委托代理人金瑶、王惠均，均系该公司员工。代理权限为特别授权。

原告武汉东交路桥工程有限公司（以下简称武汉东交路桥公司）诉被告中沃融通（湖北）投资开发有限公司（以下简称中沃融通湖北公司）、中沃融通（浠水）投资开发有限公司（以下简称中沃融通浠水公司）及第三人浠水县长江投资开发有限公司（以下简称浠水长投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月23日受理后，依法组成由审判员胡美琴担任审判长，审判员周扬洲、人民陪审员张亮文参加的合议庭，并于2015年5月20日公开开庭进行了审理。原告武汉东交路桥公司的委托代理人叶艳明、张方平，被告中沃融通湖北公司和被告中沃融通浠水公司的共同委托代理人任瑞、付婕，第三人浠水长投公司的委托代理人金瑶、王慧均均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告东交路桥公司诉称，2013年1月6日，第三人浠水长投公司与被告中沃融通湖北公司签订《滨江新区基础配套工程BT项目投资合作框架协议书》。约定浠水长投公司作为滨江新区核心区域启动区10平方公里基础设施配套工程项目的执行单位，由浠水县人民政府授权其委托中沃融通湖北公司采取BT方式（投资建设转让）实施投资建设，建成后分年回购。第二章第一条约定：浠水县人民政府授权浠水长投公司作为项目建设的主体方和回购单位；中沃融通湖北公司在协议签订后，须在浠水县注册成立与项目建设管理相适应的独立法人资格的项目公司，负责本项目建设资金的筹措、项目的管理、组织实施和移交，负责组织施工单位的公开招标。第六章约定，协议签订后，中沃融通湖北公司在20个工作日内在浠水县注册成立项目投资公司即中沃融通浠水公司，注册资金不低于3000万元人民币，并在浠水县工商银行开户，中沃融通湖北公司须注入不少于2亿元人民币的建设资金或由其授信银行向浠水长投公司开具壹年建设项目总投资等额的具有法律效力的担保函，并明确作为中沃融通湖北公司在鄂东××新区建设项目工程专项建设资金的履约保证，该项目公司及中沃融通浠水公司是单项工程的具体承建单位，浠水长投公司负责单个项目具体协议的签订和执行。

2013年5月3日，中沃融通浠水公司（甲方）与我公司（乙方）签订《施工合同书》。合同第九条第二款约定，甲乙双方在该施工协议签订后3日内，乙方须向甲方交付工程履约保证金（汇入甲方账户），占工程总造价的10%（含5%农民工工资保证金、保险等），合计1200万元。该合同第十二条第一款约定，甲方必须按协议第九条第二款执行。由于甲方单位不能履行，甲方应支付给乙方每天5000元违约金。

2013年5月30日，我公司按照合同约定，一次性向中沃融通湖北公司指定的账户上汇入1200万元履约保证金。因中沃融通湖北公司不具备履约能力，中沃融通浠水公司向浠水长投公司和浠水县人民政府提出解除合同，并承诺七天内退还我公司余下履约保证金600万元。2014年6月25日，中沃融通湖北公司向我公司出具《承诺（担保）书》，承诺中沃融通浠水公司收取的600万元履约保证金由其公司在2014年6月30日前一次性退还。后我公司催讨，仍有580万元履约保证金未退，为维护我公司的合法权益，特诉至法院，请求：一、判令中沃融通湖北公司和中沃融通浠水公司退还我公司履约保证金580万元；二、判令中沃融通湖北公司和中沃融通浠水公司赔偿我公司损失180万元（自2014年6月25日起按照每天5000元的标准计算至2015年5月24日止，即360天×5000元／天）；三、本案诉讼费由中沃融通湖北公司和中沃融通浠水公司负担。

原告武汉东交路桥公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：

证据一，原告营业执照、组织机构代码证，被告企业登记信息、组织机构代码复印件各一份。拟证明原被告及第三人的诉讼主体资格。

证据二，2013年1月6日《框架协议书》、2013年5月3日《发展大道工程施工合同书》各一份。拟证明浠水长投公司与中沃融通湖北公司签订《投资合作框架协议》及中沃融通浠水公司依据《合作框架协议》与原告签订的《施工合同书》的情况。

证据三，2013年5月30日1200万元《收据》一张（复印件）。拟证明原告依据《施工合同书》约定给付了中沃融通浠水公司1200万元履约保证金。

证据四，2013年10月29日600万元《转账凭证》及空白《收据》、2014年5月7日《关于放弃发展大道项目合同的声明》、2014年6月25日《协议书》、2014年6月25日《承诺（担保）书》复印件各一份。拟证明：1、中沃融通浠水公司于2013年10月29日退还了600万元履约保证金；2、中沃融通浠水公司于2014年5月7日单方声明解除合同；3、我公司同意与中沃融通浠水公司解除合同，但不放弃对履约保证金及相应损失的追偿权；4、中沃融通湖北公司承诺在2014年6月30日前一次性退还中沃融通浠水公司收取我公司的600万元履约保证金。

证据五，黄石市黄建安装有限公司出具的《情况说明》（原件）、浠水县公安局对中沃融通浠水公司余长洲所作的询问笔录（复印件）及中沃融通湖北公司的《公司章程》各一份。拟证明：1、中沃融通浠水公司收取原告履约保证金的去向；2、中沃融通湖北公司与浠水长投公司签订合同时中沃融通湖北公司的注册资金及股东状况。

被告中沃融通湖北公司答辩称，对武汉东交路桥公司主张的损失不予认可。理由为：一、损失与违约金不能同时主张，只能选择其中一种，如果其主张损失，则必须举证证实实际损失的存在。二、武汉东交路桥公司主张的损失计算起止时间错误，该公司于2015年1月29日就已向人民法院起诉，即使按照该公司主张的标准计算也只能计算至2015年1月29日。

被告中沃融通浠水公司答辩称，一、对武汉东交路桥公司主张的第一项诉讼请求无异议。二、对武汉东交路桥公司的第二项诉讼请求有异议，认为该公司主张的是损失，则必须举证证实损失的存在，而不能依据合同约定的违约金标准计算。如果武汉东交路桥公司主张的是违约金，则违约金超过了实际损失的30%，请求法院降低违约金，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算。

第三人浠水长投公司辩称，支持武汉东交路桥公司的第一项、第三项诉讼请求，希望武汉东交路桥公司与中沃融通湖北公司、中沃融通浠水公司就该公司的第二项诉讼请求180万元损失友好协商。

被告中沃融通湖北公司、中沃融通浠水公司及第三人浠水长投公司均未向本院提交证据。

经庭审质证，被告中沃融通湖北公司、中沃融通浠水公司对原告武汉东交路桥公司提交的证据一、二无异议。对证据三真实性有异议，认为该证据系复印件。对证据四中的600万元《转账凭证》及《收据》无异议，但对《关于放弃发展大道项目合同的声明》、《协议书》、《承诺（担保）书》真实性有异议，认为系复印件，真实性无法核实。对证据五有异议，认为黄石市黄建安装有限公司出具的《情况说明》不能证明该公司知晓中沃融通浠水公司的资金去向；浠水县公安局的《询问笔录》系复印件，且模糊不清，无法识别资金走向；中沃融通湖北公司的《章程》与本案无关联。

第三人浠水长投公司对原告武汉东交路桥公司提交的证据均无异议。

本院认为，被告中沃融通湖北公司、中沃融通浠水公司及第三人浠水长投公司对原告武汉东交路桥公司提交的证据一、二均无异议，故本院对此均予以确认。虽然原告武汉东交路桥公司提交的证据三、四部分系复印件，但与两被告答辩的意见及本院庭审查明的事实相一致，故本院均予以采信。原告武汉东交路桥公司提交的证据五均与本案无关联，本院均不予采信。

本院经审理查明，2012年12月31日，为加快浠水县经济开发区基础设施配套工程，浠水长投公司（甲方）作为滨江新区核心区启动区10平方公里基础设施配套工程项目的执行单位，由浠水县人民政府授权其委托中沃融通湖北公司（乙方）采取BT方式（投资建设转让）实施投资建设，建成后由甲方回购，甲乙双方经协商签订《滨江新区基础配套工程BT项目投资合作框架协议书》。该协议第六章第一条约定，乙方在协议签订后20个工作日内在浠水县注册成立项目投资公司，注册资本不低于3000万元，并在浠水县工商银行开户，项目动工时，乙方须注入不少于2亿元的建设资金，或由乙方授信银行向甲方开具当年建设项目总投入等额的具有法律效力的担保函，并明确作为乙方在鄂东××新区建设项目工程专项资金的履约保证，该项目公司是单项工作的具体承建单位。甲方负责单个工程具体协议的签订和执行，并根据具体项目组建服务专班。该框架协议还约定了其他事项。2013年1月6日，浠水长投公司（甲方）与中沃融通湖北公司（乙方）就工程投资建设有关事项签订《滨江新区基础配套工程BT模式投资建设合同》。

2013年5月3日，中沃融通浠水公司（甲方）与武汉东交路桥公司（乙方）签订《发展大道工程施工合同书》，将浠水县滨江新区发展大道工程［长约4700米、宽45米（以施工图纸为准）］发包给武汉东交路桥公司施工，工程造价为12351万元，实际总造价以审计决算为准。该合同第九条第二款约定，甲乙双方在该施工协议签订后3日内，乙方须向甲方交付工程履约保证金（汇入甲方账户），占工程总造价的10%，合计1200万元……。该合同第十二条第一款约定，甲方必须按照协议第九条第二款执行。由于甲方单位不能履行，甲方应支付乙方每天5000元违约金。合同还约定了其他事项。2013年5月30日，武汉东交路桥公司向中沃融通浠水公司交纳1200万元工程履约保证金。合同签订后，武汉东交路桥公司遂组织人员进场施工。2013年10月29日，中沃融通浠水公司退还武汉东交路桥公司600万元履约保证金。

2014年5月7日，中沃融通浠水公司因无力履行合同，向浠水县人民政府和浠水长投公司出具《关于放弃发展大道项目合同的声明》，主动放弃全部权利和义务，同时自愿放弃与浠水长投公司签订此项目合同的一切权利和义务，请求浠水县人民政府和浠水长投公司另行与武汉东交路桥公司签订施工合同。并承诺十五天之内退还武汉东交路桥公司保证金600万元，交于浠水长投公司。

2014年6月25日，由于中沃融通浠水公司无能力履行合同约定，经中沃融通浠水公司（甲方）、武汉东交路桥公司（乙方）协商，同意在相互谅解的基础上解除双方于2013年5月3日签订的《浠水县滨江新区发展大道施工合同》，并重新签订《协议书》。该协议约定：一、甲方同意放弃本工程项目施工合同的一切权利。承诺于2014年6月30日前返还乙方履约保证金600万元，并由中沃融通湖北公司负责担保返还履约保证金（见承诺书）。二、乙方同意解除与甲方签订的施工合同，但不放弃对履约保证金及相应损失的追偿权。中沃融通湖北公司作为见证人在该协议上加盖了印章。同日，中沃融通湖北公司向武汉东交路桥公司出具《承诺（担保）书》，承诺武汉东交路桥公司交纳给中沃融通浠水公司的合同履约保证金600万元由其公司在2014年6月30日前一次性退还。2014年8月1日，中沃融通浠水公司向武汉东交路桥公司退还20万元保证金。武汉东交路桥公司向中沃融通湖北公司和中沃融通浠水公司催讨下欠的履约保证金未果，遂诉至法院。

本院认为，中沃融通浠水公司与武汉东交路桥公司于2014年6月25日签订《协议书》是双方的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。按照该协议约定，中沃融通浠水公司应向武汉东交路桥公司退还履约保证金600万元，因在此之后退还了履约保证金20万元，故武汉东交路桥公司要求中沃融通浠水公司退还履约保证金580万元的诉讼请求与约定相符，本院予以支持。同时，中沃融通湖北公司于2014年6月25日向武汉东交路桥公司出具《承诺（担保）书》，承诺由其公司退还中沃融通浠水公司收取的履约保证金，故武汉东交路桥公司要求中沃融通湖北公司共同退还履约保证金580万元，亦与约定相符，本院亦予以支持。

虽然中沃融通湖北公司和中沃融通浠水公司未按照约定退还履约保证金给武汉东交路桥公司造成的损失客观存在，但武汉东交路桥公司依据与中沃融通浠水公司合同约定的违约金标准计算损失无事实依据，本院认定其损失应为中国人民银行同期贷款利息，超出的部分不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告中沃融通（湖北）投资开发有限公司和中沃融通（浠水）投资开发有限公司退还原告武汉东交路桥工程有限公司履约保证金580万元；

二、被告中沃融通（湖北）投资开发有限公司和中沃融通（浠水）投资开发有限公司支付原告武汉东交路桥工程有限公司损失（以600万元为本金，在2014年7月1日起至2014年8月1日止按中国人民银行同期贷款利率计算；以580万元为本金，自2014年8月2日起至还清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；

三、驳回原告武汉东交路桥工程有限公司的其他诉讼请求。

上述判决给付内容，限被告中沃融通湖北公司和中沃融通浠水公司于本判决生效之日起三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费65000元，由原告武汉东交路桥公司负担10000元，由被告中沃融通湖北公司和中沃融通浠水公司负担55000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费（款汇湖北省高级人民法院，开户行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：05×××69-1）。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　胡美琴

审　判　员　　周扬洲

人民陪审员　　张亮文

二〇一五年五月二十九日

书　记　员　　李　栋