武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司、葛洲坝新疆工程局建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新民终127号 上诉人（原审原告）：武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司，住所地湖北省武汉市黄陂区前川新村。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：罗国梁，湖北首义律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：葛洲坝新疆工程局（有限公司），住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区口岸路34号503室。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：万**，男，该公司员工。 上诉人武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司（以下简称黄陂区公司）因与上诉人葛洲坝新疆工程局（有限公司）（以下简称葛洲坝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2020）新31民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月28日立案后，依法组成合议庭，于2022年5月24日公开开庭进行了审理。上诉人黄陂区公司委托诉讼代理人罗国梁，上诉人葛洲坝公司委托诉讼代理人***、万**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄陂区公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判葛洲坝公司向黄陂区公司支付工程款17，778，310.68元及利息2，320，068元（以17，778，310.68元为基数，从2016年7月16日起计到付清日止，2016年7月16日至2019年8月19日按同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至2020年8月30日按贷款市场报价利率计算；2020年9月1日后按日万分之五计算利率。暂计至2019年7月15日）；2．依法改判葛洲坝公司返还黄陂区公司履约保证金730，900元及逾期返还利息损失95，382元（按同期同类贷款利率，从2016年7月16日计到付清日止，2016年7月16日至2019年8月19日按同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起按贷款市场报价计算利率。暂计至2019年7月15日）。事实与理由：一、一审法院采信新疆建正工程项目管理咨询有限公司（以下简称鉴定机构）作出的建正造字【2021】1110号工程造价鉴定意见书（以下简称鉴定意见书）第一种鉴定意见（按照投标价）不当。一审法院对《喀群引水枢纽二期围堰土石方专业承包合同》及《喀群引水枢纽东岸除险加固及配电室、监控室专业工程分包协议》（以下统称涉案合同）的效力认定错误。因喀群引水枢纽二期围堰土石方专业工程及东岸除险加固工程、配电室、监控室专业工程（以下简称涉案工程）招标文件和工程量清单不准确、不完整，导致黄陂区公司无法准确报价，黄陂区公司的合同报价不能作为结算依据，应当对涉案工程进行重新组价，采信鉴定意见书第二种鉴定意见（重新组价）。（一）涉案合同应当无效。1．一审法院认定“涉案工程非地基与主体，无需发包方同意后再行转包……”不成立。所有转包都是非法，并导致施工合同无效，所有的分包工程均要经过建设单位同意。2．一审法院认定“涉案工程非主体工程”不成立。根据招标文件载明，整个工程由西岸和东岸除险加固构成，其中涉案东岸除险加固工程占整个工程2／3以上，涉案工程是主体工程。3．一审法院认定黄陂区公司具备施工资质错误。分包工程需要专业资质，黄陂区公司没有专业资质，构成违法分包。4．涉案合同格式条款无效。综上，涉案合同无效，即使涉案合同有效，但格式条款无效，一审法院不应按合同价计算工程款。（二）涉案工程应当重新组价。1．涉案工程招标工程量清单无项目特征描述，仅在主要工序中描述级配，从招标文件及主要工序也无法归纳各清单项的项目特征，导致黄陂区公司不能准确报价。2．涉案工程招标控制价为19，600，000元错误。涉案工程招标控制价不低于40，000，000元，且涉案工程完工量与招标工程量发生重大变更，葛洲坝公司编制招标控制价严重影响黄陂区公司准确报价。3．招标文件未提供图纸，也不组织踏勘、答疑。4．招标人提供的招标文件不符合《水利水电工程标准施工招标文件》要求。5．鉴定意见书第一种鉴定意见关于甲供材料款扣除的计算方式，未遵守算多少、扣多少原则。因葛洲坝公司招标时未提供混凝土配比等内容，导致该鉴定意见不能准确计价和如实扣回甲供材料款，故鉴定意见书第一种鉴定意见计算有误，应当对涉案工程进行重新组价。二、双方当事人签字**确认的砂砾石开挖工程量300，146.56立方米，真实有效，不属于供选择性鉴定意见。一是双方签字确认的东岸完成工程量汇总表中，针对二期围堰砂砾石开挖量确定为300，146.56立方米与葛洲坝公司主张的40，146.56立方米之间差别巨大，不属于笔误范围；二是如果是笔误，即构成重大误解，葛洲坝公司应自签章之日起一年内提起撤销之诉，撤销之后双方重新计量，非经撤销之诉，不能否认双方签字确认的工程量；三是鉴定意见书计算的砂砾石开挖工程量257，375立方米，未包含因水流冲走部分，鉴定机构不应否认双方确认的工程量。黄陂区公司对鉴定意见书确定的总进水闸导流渠开挖项造价5，472，721.22元及该项砂砾石实体量为257，375立方米无异议，但认为砂砾石开挖总量计算有误。三、一审法院认定甲供材料金额及葛洲坝公司已付工程款有误。鉴定机构未按照合同价扣回甲供材料款。闭孔板193，968.2元、土工膜79，175.09元，共计273，143.29元，并不属于甲供材料，不应扣回。甲方主张提供甲供材料，应当由甲方举证证明。黄陂区公司主张由其采购，不应承担举证责任。葛洲坝公司支付给黄陂区公司的3，400，434.65元中，1，930，000元（钢筋1，460，000元、混凝土290，000元、水泥180，000元）系葛洲坝公司委托黄陂区公司购买并直接由葛洲坝公司向供货方支付的材料款，不能认定为已付工程款。如果认定为已付工程款，在甲供材料款中不应再扣回，否则重复扣回。一审法院仅认定690，000元错误。四、关于鉴定意见书可供选择部分。为减少争议，黄陂区公司放弃部分权益，仅主张1，148，093.37元，具体包括施工降排水项（抽水台班）406，827.62元，脚手架8，809.35元，混凝土转运费13，804.45元，水毁损失539，131.95元，误工费179，520元。脚手架、施工降排水、混凝土转运费属于招标工程量清单缺项，葛洲坝公司无证据证明降排水工程包含在哪项工程量清单内，该类项目属于计价范畴，不属于变更项目，故无需办理签证，一审法院以未办理签证为由不予计价不当。黄陂区公司在一审期间提交的第九组证据充分证明黄陂区公司就水毁损失、降排水损失、窝工损失等费用向葛洲坝公司主张权利，葛洲坝公司以电子邮件方式回函中并未否认相关事实。施工降排水记录表有葛洲坝公司签字，重庆市璧山区人民法院（2018）渝0120民初716号民事判决书可以证明脚手架损失。五、关于履约保证金。葛洲坝公司单方违约解除合同，应当返还履约保证金。葛洲坝公司在一审中提交的第二组证据《通知》《报告单》不能反应真实情况。《报告单》载明黄陂区公司申请用部分履约保证金494，655元解决民工工资，无法证明黄陂区公司同意扣除履约保证金，也不符合扣除履约保证金条件，更不认可其抵扣工程款。六、关于欠付工程款利息起算日期及利率。黄陂区公司主张从2016年7月16日起计算欠付工程款利息，于法有据。参照合同第11条约定按月支付工程进度款，即从开工当月起至2016年6月每月结算工程款，每月计算欠付工程款利息；一审法院认为“合同解除时该工程未竣工即未交付，同时至今未结算”明显错误。交付既包括已完工程交付，也包括未完工程因解除合同（事实上施工合同无效称终止施工关系）对已施工部分交付，2016年7月15日葛洲坝公司单方解除合同并强制要求黄陂区公司退场之日，应当认定为工程交付日。国务院《保障中小企业款项支付条例》第十五条规定：“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时一年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”该条例属于特别规定，具有优先适用性。 葛洲坝公司辩称，一、葛洲坝公司与黄陂区公司签订的涉案合同系双方的真实意思表示，合法有效。黄陂区公司具备水利水电工程施工总承包二级资质，符合相关资质要求；葛洲坝公司的招标行为是严格按照水利工程招投标规范进行的，并不存在违规问题。因此，工程造价应按照合同约定进行计量计价，黄陂区公司要求重新组价无合同依据及法律依据。二、砂砾石开挖工程量应为40，146.56立方米，工程量汇总表中记载的300，146.56立方米系笔误。砂砾石开挖量40，146.56立方米，是根据双方提交的证据资料《计算说明》中计算而来的，鉴定机构亦在鉴定意见书中对双方提交的关于砂砾石开挖、砂砾石填筑计算说明中载明的工程量进行汇总，明确砂砾石开挖量是由泄洪闸下游退水渠砂砾石开挖量11，422.16立方米、总进水闸导流渠砂砾石开挖量28，224.4立方米、泄洪闸下游退水口砂砾石开挖量500立方米构成。三、关于甲供材料认定问题，黄陂区公司主张将葛洲坝公司已付款项中的1，930，000元认定为甲供材料款项，在葛洲坝公司已付工程款3，400，434.65元中予以扣除，该主张无事实及法律依据。（一）本案甲供材料是由鉴定机构根据合同约定核销扣除。根据合同约定，水泥、钢筋等主材由葛洲坝公司供应核销，施工过程中，葛洲坝公司按照合同约定向黄陂区公司提供了甲供材料。庭审中，黄陂区公司主张部分甲供材料由其自行购买，应由黄陂区公司承担其自行购买甲供材料的举证责任，而黄陂区公司未向法庭提交任何其购买甲供材料的合同、发票等证据资料。（二）根据葛洲坝公司提交的财务凭证，备注为钢筋、水泥的款项仅为540，000元，剩余150，000元备注为代付材料款，并非钢筋、水泥等甲供材料，按照合同约定乙方有低值易耗材料或周转材料采购义务，费用含在劳务单价中。一审法院将上述款项认定为甲供材料款，并从已付款中扣除无事实依据。四、鉴定意见书中的供选择性意见不应得到采纳。一是黄陂区公司未就该项主张提交任何双方签字确认的证据资料；二是在鉴定意见书质证会中，鉴定机构明确答复供选择性意见的鉴定依据是根据黄陂区公司单方主张作出的，黄陂区公司也未提交任何直接的、相关的证据材料。五、黄陂区公司主张的730，900**约保证金不符合实际，***约保证金应为236，245元。为解决农民工工资问题，葛洲坝公司按照黄陂区公司的申请，于2015年12月14日分三笔将494，655**约保证金退付黄陂区公司，因此，葛洲坝公司尚欠黄陂区公司履约保证金236，245元。六、工程款利息起算及标准问题。由于双方在涉案合同中均未约定欠付工程款利息标准，且涉案合同解除时工程未竣工交付及未进行末次结算，故应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条的规定，从起诉之日即2019年7月30日起计算利息，2019年7月30日至2019年8月19日利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日以后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 葛洲坝公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判葛洲坝公司给付黄陂区公司工程款5，500，635.99元及相应利息；2．撤销一审判决第二项，驳回黄陂区公司关于履约保证金及利息的诉讼请求；3．判令葛洲坝公司与黄陂区公司重新按比例承担本案一审诉讼费、鉴定费，本案二审诉讼费由黄陂区公司承担。事实与理由：一、一审法院认定涉案工程二期围堰砂砾石开挖量有误，并据此增加工程造价5，472，721.20元有误。（一）黄陂区公司退场时，双方签字确认的《东岸完成工程量汇总表》中，二期围堰砂砾石开挖量300，146.56立方米系笔误。笔误通常为多个或是少个数字，本案中在《东岸完成工程量汇总表》中仅有一处错误，即将40，146.56错误记载为300，146.56，错误的数字仅为30（应为4），后面的146.56并无错误，符合笔误情形。（二）砂砾石开挖量40，146.56立方米，是根据双方提交的《东岸完成工程量汇总表》《计算说明》中的计算说明计算而来，鉴定机构亦在鉴定意见书中对《计算说明》中载明的工程量进行汇总（详见鉴定意见书中第7页），黄陂区公司提供的《计算说明》也指向砂砾石开挖量为40，146.56立方米。（三）二期围堰工程已于2015年10月16日完工，就二期围堰工程双方共计办理三期过程结算，其中第二期结算、第三期结算中载明的砂砾石开挖量完全一致，均为四万多立方米。由此可见，在第二期结算办理后，砂砾石开挖工作已完成，砂砾石开挖量仅为四万多立方米，而非30多万立方米。（四）从工程角度来讲，砂砾石开挖与砂砾石填筑为对应工序，填筑量因压实系数较开挖量略小。一审法院认定砂砾石填筑量30，831.21立方米，却认定砂砾石开挖量300，146.56立方米，是砂砾石填筑量的近10倍，违背基本的施工常理。（五）鉴定意见书供选择性意见第一项***围堰导流渠费用5，472，721.20元是由砂砾石开挖工程量257，375立方米、砂砾石填筑工程量254，075立方米及土工膜组成，且鉴定机构计价是按照黄陂区公司主张的重新组价原则计算的，一审法院认定“除40，146.56立方米砂砾石开挖以外，还存在二期围堰砂砾石开挖工程量257，375立方米，鉴定机构按照双方合同价格计算价格即5，472，721.20元予以采信”不当。关于涉案工程二期围堰砂砾石开挖量，黄陂区公司未提交任何证据资料和鉴定资料，现场探勘时黄陂区公司指认人员非现场技术人员，对现场情况不了解，其指认情况与设计图纸严重不符，故鉴定机构将本项列为供选择性意见，且明确表述就该项黄陂区公司未提供任何资料。此外，鉴定意见质证中，鉴定机构明确答复黄陂区公司未提供图纸、签证等鉴定材料，仅仅是根据黄陂区公司单方主张（现场目测）计算的，未经过技术测量。二、一审法院将葛洲坝公司代付的材料款690，000元认定为甲供材料款，并从葛洲坝公司已付工程款3，400，434.65元中扣除，无事实及法律依据。（一）本案甲供材料是由鉴定机构根据合同约定核销扣除的。黄陂区公司属于国有企业，若其确实购买部分甲供材料，应有合同、发票、进场签收单等履约资料。即使黄陂区公司购买部分甲供材料，其亦未提供使用于涉案项目的证明材料。根据工程管理要求，水泥、钢筋等主材使用，必须向监理方、发包方进行报验，得到签字认可后方可使用。黄陂区公司未提交任何自行购买甲供材料证据资料的情况下，一审法院仅凭黄陂区公司提供的支付凭证备注内容就扣除690，000元甲供材料无事实依据。三、剩余履约保证金236，245元未达到合同约定的返还条件，黄陂区公司要求退还履约保证金及利息的主张不应得到支持。施工过程中，黄陂区公司资源配置严重不足，工程进度严重滞后，工程质量存在问题，同时拖延工人工资，多次组织人员至项目部、业主单位闹访，上述诸多违约行为严重影响项目履约。履约保证金未达合同返还条件。按照涉案《除险加固专业分包合同》专用条款4.2条约定“履约保证金的退还条件为：履约保证金自合同生效日起至发包人颁发移交证书后28天内一直有效，在其有效期结束后30天内，经甲方确认无异议后无利息退还给乙方”。目前，涉案工程尚处于竣工验收阶段，发包人尚未颁发移交证书，履约保证金退还条件未成就。黄陂区公司要求退还履约保证金主张不应支持。黄陂区公司主张履约保证金利息无合同依据。根据合同约定“在履约保证金有效期结束后30天内，经甲方确认无异议后无利息退还给乙方”，履约保证金到期后是无息退还，一审法院判决支付履约保证金利息违背合同约定。 黄陂区公司辩称，一、双方签字确认的砂砾石开挖工程量300，146.56立方米真实有效。300，146.56立方米与40，146.56立方米之间差别巨大，不属于笔误范围。葛洲坝公司提供的四张《计算说明》仅是部分内容，与实际施工不符；葛洲坝公司提交的图纸是复印件，与现场严重不符。二、已付工程款中已包含甲供材料款1，930，000元。实际施工过程中，甲供材料无论是葛洲坝公司自购还是委托黄陂区公司购买，发生的费用均由葛洲坝公司承担。葛洲坝公司已付款3，400，434.65元中包含黄陂区公司购买的1，930，000元甲供材料款。甲供材料由甲方按实供扣回，甲方实供由甲方证明，否则就不是甲供材料，对于甲供材料的举证责任应当由葛洲坝公司承担。三、葛洲坝公司单方违约解除合同，应当返还履约保证金。葛洲坝公司在一审中提交的《报告单》载明黄陂区公司申请用部分履约保证金494，655元解决民工工资，无法证明黄陂区公司同意扣除履约保证金的意思表示，也不符合扣除履约保证金条件，故不得扣除履约保证金。请求驳回葛洲坝公司的上诉请求。 黄陂区公司向一审法院起诉请求：1．请求依法判令葛洲坝公司返还黄陂区公司履约保证金730，900元及逾期返还利息损失104，153元（按同期同类贷款利率，从2016年7月16日计到付清日止，暂计至2019年7月15日）；2．请求依法判令葛洲坝公司支付工程款31，161，477元及利息2，960，340元（按同期同类贷款利率，从2016年7月16日计到付清日止，暂计至2019年7月15日）；3．本案诉讼费由葛洲坝公司承担。 一审法院认定事实：新疆塔里木河流域喀什管理局将喀群引水枢纽东岸除险加固工程通过招标的方式承包给葛洲坝公司，葛洲坝公司取得喀群引水枢纽东岸除险加固工程及配电室、监控专业工程承包权后，分别于2015年8月19日将涉案喀群引水枢纽二期围堰土石方部分工程、于2015年12月4日将涉案喀群引水枢纽东岸除险加固及配电室、监控室部分工程通过网上招标的方式分别分包给黄陂区公司。 涉案双方在《喀群引水枢纽二期围堰土石方专业承包合同》中约定，工作内容为二期围堰（清基、砂砾石开挖、砂砾石填筑、砂砾石编织袋、复合土工膜、堰体拆除）等，具体详见喀群枢纽二期围堰土石方专业工程量清单。工期为2015年9月6日至2015年9月30日共25天，合同金额4，617，561.01元，具体详见工程量清单；同时约定合同分包方式是单价承包（含税），合同期内价格不调整，未按合同约定履行付款义务按同期银行贷款利率支付违约金；合同中明确载明乙方（黄陂区公司）完全了解标准和要求；合同中附有喀群枢纽二期围堰土石方专业工程量清单，并载明项目名称、单位、工程量、单价、合价、主要工序、备注等内容。合同落款部分双方代表签字并**。 涉案双方在《喀群引水枢纽东岸除险加固及配电室、监控室专业工程分包协议》中约定的工作内容为东岸除险加固及配电室、监控室、东岸交通桥全部施工项目（具体详见该份合同工程量清单附件1）。工期为2015年9月20日至2016年5月30日，合同金额17，976，516元，具体详见工程量清单；同时约定合同价款已经包含乙方（黄陂区公司）完成本工程的直接费、间接费、利润、税费、其他费用等全部费用及应由乙方自行承担的责任、义务和风险所发生的一切费用。同时还约定分包方式是单价承包（含税），合同期内价格不调整，履约保证金及其未按合同约定履行付款义务按同期银行贷款利率支付违约金；合同中8.1条约定甲方（葛洲坝公司）提供的材料和设备清单，在该份清单中载明材料／设备名称、规格型号、单位、供应价格、供应地点、损耗率及备注；8.1.1约定除8.1条约定的主要材料之外其他的材料均为低值易耗性材料或周转性材料，由乙方（黄陂区公司）负责购买，费用已包含在乙方的劳务单价中；8.1.2约定本工程以上主要设备由甲方提供，除8.1规定的主要设备外，其他小型设备、机具由乙方自备，费用已包含在乙方的劳务单价中（若甲方提供，按本条款执行；若甲方不提供，所有设备由乙方采购或自备）。还约定解除合同、质量保证等其他内容，合同落款部分双方代表签字并**。 另查明，黄陂区公司向葛洲坝公司先后两次缴纳履约保证金合计730，900元，葛洲坝公司于2015年9月18日向黄陂区公司发通知按照招投标文件做好进场施工前的一切准备，并要求进场施工主要设备清单，后又一次发出进场通知，黄陂区公司**和于2015年10月2日回复并说明部分设备已经进场，剩余设备按照施工需求陆续进场的答复并加盖黄陂区公司喀群项目部印章。葛洲坝公司于2015年9月30日分别又向黄陂区公司发出通知要求其进场并按照最新下发的二期围堰施工图纸要求，于2015年10月10日前施工完毕的通知，黄陂区公司**和于2015年10月2日对上述通知进行答复并说明10月2日已按要求全部进场，并力争于10月10日完成二期（统一）围堰工程，**和签字并加盖喀群项目部印章；2015年10月18日葛洲坝公司又向黄陂区公司发出通知要求为了确保二期围堰工程在2016年5月30日前顺利完成，要求黄陂区公司于10月20日前增开双班或增加双倍人员、机械、设备，对此黄陂区公司接受该份通知并说明，施工人员在本周底达到200人左右，大挖机增加一台，小挖机增加1台，本周26号之前到工地施工。截止2016年3月7日葛洲坝公司陆续向黄陂区公司发出关于施工进度缓慢、加快进度、质量问题以及施工过程中存在的问题等内容的通知，黄陂区公司**和、***签字接受并加盖喀群项目部印章。庭审中黄陂区公司对**和与***的身份及签字行为予以认可，但对其通知内容不予认可。 施工过程中，双方当事人通过签订工程量签证单和工程进度结算表的形式予以确认其工程量、价款、施工项目明细等，黄陂区公司的代表**和、***分别进行签字并确认，同时加盖喀群项目部印章。于2016年8月13日（落款部分载明2016年8月8日）黄陂区公司的代表***针对涉案东岸完成工程量汇总表上签字并确认，该汇总表中二期围堰砂砾石开挖量记载为300，146.56立方米，还对涉案所有零星工程进行了确认。双方代表于2016年8月7日签字确认的计算说明中对涉案砂砾石开挖工程量确定共计40，416.56立方米（11，422.16立方米、28，224.4立方米、500立方米）。葛洲坝公司从2015年11月8日至2016年6月4日共计26次向黄陂区公司支付涉案工程款、代付罚款、材料款共计3，400，434.65元，该款项中黄陂区公司收取2，211，552元认可，1，118，882.65元不予认可，因针对上述26次支付款项黄陂区公司分别出具收据（2015年11月15日**和出具收据）并加盖武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司喀群枢纽项目部财务专用章予以确认。2015年12月11日黄陂区公司喀群项目部及***申请葛洲坝公司动用涉案履约保证金中494，655元用于支付农民工工资，葛洲坝公司按照要求发放工资并在工资表上黄陂区公司***签字确认，同时黄陂区公司出具收条并加盖武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司喀群枢纽项目部财务专用章的形式予以确认。 因涉案双方对本案水利工程项目妥善处理履约问题，葛洲坝公司向黄陂区公司发函并商量退场事宜，2016年7月15日黄陂区公司回函并同意终止施工，同年8月13日双方对涉案黄陂区公司完成的工程量（含零星工程）进行签字确认并退场。 再查明，本案中葛洲坝公司抗辩4，212，914元属于工程款应从付款中予以扣除，据新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院作出的（2021）新01民终272号判决认定黄陂区公司与葛洲坝公司之间存在本金670，000元的借贷关系；在新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院及新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院分别对涉案双方之间就本案相关的421余万元认定为借款，故与本案无关。 本案工程系双方通过招投标及签订合同等方式约定其工作内容，且招标文件及合同中有涉案工程具体施工范围、清单、项目、材料等内容特征，故一审法院依据双方当事人意思自治及新疆建正工程项目管理咨询有限公司作出的鉴定意见书，将双方之间有争议的工程量及单价认定为，双方签字确认的黄陂区公司所有已完工程量价格为18，325，137.21元（包含合同外增加部分及甲供材料9，424，066.57元）；关于鉴定意见书中的供选择性意见是依据黄陂区公司的描述来进行鉴定，虽然没有基础资料支撑，但双方退场时签字确认的东岸完成工程量汇总表中针对二期围堰砂砾石开挖量确定为300，146.56立方米，该确定属于双方真实意思表示，但黄陂区公司在鉴定现场勘验时自认其描述的工程量相应的砂砾石开挖量为257，375立方米，该砂砾石开挖量应计算相应价款。 葛洲坝公司、黄陂区公司分别向新疆建正工程项目管理咨询有限公司预交158，000元和174，000元的鉴定费。 鉴定机构于2021年11月10日出具的造价鉴定意见书，工程造价鉴定意见如下：（一）武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司与葛洲坝新疆工程局（有限公司）双方签字确认的武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司所有已完工程量进行工程造价（采用原投标报价）：18，325，137.21元（包含甲供材：9，424，066.57元），其中：1．合同内：15，275，895.34元（采用原投标报价）；2．合同外：2，428，629.14元（用原投标报价，无报价的重新组价）；3．东岸干渠水毁后恢复生产人工机械台时：68，118.20元；4．零星签证：37，016.38元；5．双方签认的退场材料设备作价费：476，922.27元；6．施工降排水项（抽水台班）：38，555.88元。（二）武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司与葛洲坝新疆工程局（有限公司）双方签字确认的武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司所有已完工程量进行工程造价（重新组价）：22，348，066.07元（包含甲供材：10，526，212.26元），其中：1．合同内：19，104，156.87元（重新组价）；2．合同外：2，532，804.73元（重新组价）；3．东岸干渠水毁后恢复生产人工机械台时：122，947.64元；4．零星签证：59，801.95元；5．双方签认的退场材料设备作价费：476，922.27元；6．施工降排水项（抽水台班）：51，432.61元。（三）供选择性意见：7，524，497.97元，其中：1．***围堰导流渠：5，472，721.22元；2．施工降排水项（抽水台班）：775，878.00元；3．脚手架：8，809.35元；4．混凝土转运费：13，804.45元；5．误工费：179，520.00元；6．窝工损失：534，633.00元；7.5月10日因***没造成的损失：539，131.95元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1．涉案合同是否有效；2．涉案工程中欠付工程款的具体数额及利息如何计算；3．涉案履约保证金是否应予退还，若应予退还则退还数额及利息是否应予计算？ 关于焦点问题一、涉案双方签订的《二期围堰土石方专业工程分包合同》及《东岸除险加固工程及配电室、监控室专业工程合同》是否有效的问题。首先，该两份合同由葛洲坝公司按照水利工程招投标规范进行招标，黄陂区公司通过网上中标的形式取得该两份工程合同的施工权利，涉案招标、中标是严格按照相关法律法规的程序及形式进行，不存在违规、先定后招等违反招投标法的行为，故涉案招投标合法有效；其次，涉案合同并非地基基础及主体结构工程，无需甲方即发包方同意后再行转包。且《二期围堰土石方专业工程分包合同》是为了涉案东岸除险加固工程服务的，《东岸除险加固工程及配电室、监控室专业工程合同》也是加固及修复，均不属于黄陂区公司主张的主体部分，故对黄陂区公司主张的涉案合同系属于主体工程的理由不成立；最后，该两份合同属于水利工程专业分包合同，故需要相应资质，据查明的事实黄陂区公司具备水利水电工程施工资质，符合资质要求，施工过程已按合同约定进行施工，该份合同经过双方签字确认。故对黄陂区公司主张的涉案合同系属于主体工程，同时招标行为存在瑕疵，故涉案两份合同属于无效合同的理由不成立，一审法院不予支持。涉案两份合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规规定的无效情形，故一审法院认定涉案两份合同均合法有效。 关于争议焦点二、涉案两份合同均为合法有效，工程造价应按照合同约定进行计量计价。双方签字确认的工程是依据结算表、施工工程量签证单、工程进度结算表以及工程量汇总表等属于双方真实意思表示，故应当按照合同价作为计价标准；鉴定机构依据涉案双方签订的合同、投标价格及签证等材料作为依据出具的工程造价鉴定意见书是经过双方当事人质证、鉴定机构出庭作证等程序，鉴定机构亦具备相应鉴定资格，故一审法院按照涉案合同、合同履行情况、支付工程款等行为综合认定，采信鉴定机构第一种按合同定价（投标报价）即18，325，137.21元。 关于鉴定意见书中的供选择性意见是依据黄陂区公司的描述来进行鉴定，虽然没有基础资料支撑，但双方退场时签字确认的《东岸完成工程量汇总表》中针对二期围堰砂砾石开挖量确定为300，146.56立方米，对此葛洲坝公司抗辩称其300，146.56立方米属于计算错误，是笔误，但对此未向法庭提供相应证据予以证实；双方退场后对工程量进行签字确认，其属于双方真实意思表示，虽抗辩其笔误，但不符合笔误的情形，笔误通常为多个数字或少个数字，本案中葛洲坝公司抗辩的笔误与其主张的40，146.56立方米相差太大，故一审法院对上述签字确认的数量予以认定，葛洲坝公司抗辩的理由不能成立；因涉案围堰工程已经不复存在，无法进行现场确认及鉴定，但按照双方签字确认的砂砾石开挖量、黄陂区公司在鉴定现场勘验时自认其描述的工程量相应的砂砾石开挖量为257，375立方米以及涉案工程实际情况，一审法院认定除40，146.56立方米砂砾石开挖以外，还存在二期围堰砂砾石开挖量为257，375立方，鉴定机构按照双方合同价格计算价格即5，472，721.2元予以采信，故一审法院认定涉案工程总造价为23，797，858.41元。黄陂区公司要求重新组价无事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于甲供材料的认定。根据双方签订的《东岸除险加固工程及配电室、监控室专业工程合同》专用条款8.1中约定甲供材料和设备清单。黄陂区公司主张甲供材料应按照报多少、算多少、扣多少，葛洲坝公司提供的材料为按照报价进行扣除，而且未提供部分材料，导致黄陂区公司采购进行施工，故鉴定的认定有误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，负有举证证明责任的当事人提供的证据，应达到确信待证事实的存在具有高度可能性的证明标准。本案中黄陂区公司主张其购买材料，虽其未向法庭提供证据，但葛洲坝公司主张向黄陂区公司支付的340余万元中，葛洲坝公司的支付明细里备注为材料款凭证共计690，000元，因本案中葛洲坝公司有义务提供材料，黄陂区公司没有义务采购涉案工程相关的材料，且鉴定意见书中针对涉案所有材料进行鉴定，故该690，000元不应作为已付工程款。故一审法院按照本案合同约定、建设工程施工行业惯例应当对上述690，000元的材料款从鉴定机构按照双方合同约定进行核销认定甲供材料为9，424，066.57元中予以扣除，认定实际甲供材料价款为8，734，066.57元，这符合双方约定及案件事实。关于合同外工程及零星工程本案存在双方签字确认的工程量，故一审法院按照双方约定进行认定为242，829.14元、37，016.38元。双方签字确认的退场材料设备费用476，922.27元也予以认定。 欠付工程款数额及利息问题。本案工程总价款为23，797，858.41元，扣除甲供材料（涉案实际材料款）9，424，066.57元（该项材料费包含向黄陂区公司支付的相关材料费690，000元），剩余的是14，373，791.84元，再扣除黄陂区公司出具收据并加盖武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司喀群枢纽项目部财务专用章予以确认和项目负责人***等人签字确认的已付工程款2，710，434.65元（3，400，434.65元－690，000元）实际欠付11，663，357.19元。故黄陂区公司主张的超出部分无事实和法律依据，一审法院不予支持。 工程款利息起算及标准问题。本案中，黄陂区公司主张欠付工程款利息应从2016年7月16日计算至实际付清之日止，2020年9月1日前的利率按同期同类贷款利率计算，2020年9月1日之后的利率按国务院《保障中小企业款项支付条例》月息1.5％计算。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算”；第二十七条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。根据本案查明的事实，双方在涉案合同中均未约定欠付工程款利息标准，且黄陂区公司针对葛洲坝公司关于解除合同相关函件，于2016年7月15日回函并同意终止施工，故一审法院认定双方合同解除日期为2016年7月15日，涉案合同解除时该项工程未竣工即未交付，同时双方至今未进行结算，故欠付工程款利息应当按照上述法律规定从起诉之日即2019年7月30日起计算。故自2019年7月30日至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期同类贷款利率（一年内利率4.35％）计算，具体数额为27，800.33元（11，663，357.19元×4.35％×20天÷365天）；自2019年8月20日起至实际付清之日的利息以11，663，357.19元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。本案系建设工程施工程合同纠纷，故一审法院对黄陂区公司主张的依据《保障中小企业款项支付条例》按月息1.5％利率计算利息，无法律依据、不予支持。 关于争议焦点三，葛洲坝公司主张动用的履约保证金予以扣除，黄陂区公司不予认可其动用情况，对此一审法院分析如下：因黄陂区公司申请动用保证金并且该份报告单上***签字，同时黄陂区公司出具收据并加盖武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司喀群枢纽项目部财务专用章予以确认，故葛洲坝公司抗辩的动用事宜成立，一审法院予以认定。对730，900**约保证金中扣除已动用的494，655元，剩余的236，245元因双方已经协商退场，涉案工程交付使用，故葛洲坝公司应当向黄陂区公司返还剩余的履约保证金236，245元。 关于剩余履约保证金236，245元应否支持利息及利率问题。涉案双方于2016年7月15日协商退场，并解除合同，虽然黄陂区公司未按合同约定履行义务，但双方确定退场时葛洲坝公司也未对履约保证金事宜进行协商，也未载明合同解除事由，根据本案实际情况认定自2016年7月15日双方已经解除合同，此时履约保证金应予返还，占用不退应支付占用期间的利息。故葛洲坝公司抗辩的返还条件未生效的理由不予支持，葛洲坝公司将剩余的履约保证金236，245元应予返还。关于利息，葛洲坝公司剩余的履约保证金至今未返还，应按照法律规定支付黄陂区公司要求的占用资金利息，一审法院予以支持。故以剩余履约保证金236，245元为基数，从双方解除合同之次日即2016年7月16日起按同期同类贷款利率计算（一年以上至5年利率为4.75％）至2019年7月15日即33，634.17元（236，245元×4.75％×1094天÷365天）；自2019年7月16日至2019年8月19日以236，245元为基数按同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日至实际付清之日起以236，245元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。关于本案鉴定费应按照胜诉比例分担。 综上，黄陂区公司的部分诉讼请求，有事实和法律依据，相应部分一审法院予以支持；葛洲坝公司部分抗辩理由成立，一审法院予以支持，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》【法释（2020）20号】第九十条之规定，判决如下：一、葛洲坝公司于该判决生效后十五日内给付黄陂区公司工程款11，663，357.19元及利息（自2019年7月30日至2019年8月19日为27，800.33元，自2019年8月20日起至实际付清之日止的利息以11，663，357.19元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、葛洲坝公司于该判决生效后十五日内返还黄陂区公司履约保证金236，245元及给付利息（自2016年7月16日起算至2019年7月15日即33，634.17元；自2019年7月16日至2019年8月19日期间的利息以236，245元为基数按同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止的利息以236，245元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回黄陂区公司其他诉讼请求。本案鉴定费合计332，000元，由黄陂区公司负担218，390.53元，由葛洲坝公司负担113，609.47元；一审案件受理费216，584.00元，由黄陂区公司负担142，469.56元，由葛洲坝公司负担74，114.44元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审期间，本院依职权前往涉案工程现场，并向新疆塔里木河流域喀什管理局（以下简称业主）调取新疆叶尔羌河喀群引流水抠纽除险加固工程完工结算报表（一期）（以下简称《业主结算表》），该《业主结算表》为葛洲坝公司与业主签订的总结算表，工程内容为葛洲坝公司承包的全部工程量，内容包括黄陂区公司施工的部分。该结算表显示涉案工程二期围堰工程砂砾石开挖量为41，640.88立方米，砂砾石填筑量为89，023.18立方米。黄陂区公司质证称认可真实性，但不认可采信该证据数据，认为葛洲坝公司跟业主结算采用的计算方式与跟黄陂区公司结算的方式不一致，该证据不能反映黄陂区公司与葛洲坝公司之间的真实数据。葛洲坝公司认可该证据真实性、合法性及关联性，认为该证据恰好证明黄陂区公司完成的二期围堰工程砂砾石开挖量为四万多立方米，《东岸完成工程量汇总表》记载的二期围堰工程砂砾石开挖30万立方米系笔误。本院认可该证据的真实性及合法性，关联性及证明事实待结合本案其他证据综合认定。 本院二审另查明，葛洲坝公司提交的向黄陂区公司支付款项的26张总额3，400，434.65元的会计凭证中，2015年12月5日的50，000元备注为“代付材料款”，2016年3月14日的100，000元备注为“材料款”，2016年4月5日的180，000元备注为“钢筋款”，2016年4月25日的180，000元备注为“代付钢材款”，2016年5月8日的180，000元备注为“水泥款”，2016年5月19日的210，000元备注为“材料款”，2016年5月20日的240，000元备注为“材料款”，上述款项共计960，000元。 鉴定意见书确定的二期围堰工程砂砾石开挖工程量为40，146.56立方米，单价为12.4638元／立方米，合计500，226.14元；砂砾石填筑量为30，831.21立方米，单价9.9571元／立方米，合计306，898.44元。鉴定意见书供选择性意见（一）***围堰导流渠5，472，721.22元，由黄陂区公司主张的二期围堰工程砂砾石开挖工程量257，375立方米（单价为12.4638元／立方米）、砂砾石填筑工程量254，075立方米（单价为9.9571元／立方米）与鉴定意见书确定的砂砾石开挖量40，146.55立方米、砂砾石填筑量30，381.21立方米差值构成（含土工膜）。 双方签订的《喀群引水枢纽二期围堰土石方专业承包合同》工程量清单一项中载明的砂砾石开挖量2911立方米，砂砾石填筑量为77，951立方米。 本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案事实发生在民法典事实前，故应当适用当时的法律、司法解释的规定。 本院认为，本案争议焦点为：1．涉案合同效力应如何认定；2．涉案工程造价、已付工程款、欠付工程款的数额及欠付工程款的利息应如何认定；3．履约保证金及利息如何认定。 一、关于涉案合同效力应如何认定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”国务院《建设工程质量管理条例》（2000年1月30日至2017年10月7日）第七十八条第二款第二项规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；”本案中，葛洲坝公司承包涉案工程后，将涉案工程分包给黄陂区公司施工。分包涉案工程过程中，葛洲坝公司未提交证据证明建设工程总承包合同中约定准许分包并该分包关系已通过建设单位认可，故葛洲坝公司将涉案工程分包给黄陂区公司的行为属于违法分包，《喀群引水枢纽二期围堰土石方专业承包合同》及《喀群引水枢纽东岸除险加固及配电室、监控室专业工程分包协议》应当认定为无效。一审法院认定涉案合同有效，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。 二、关于涉案工程造价问题。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同的特殊之处在于，合同的履行是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程，在合同被确认无效后，只能按照折价补偿的方式予以返还。一审中，双方对工程量及价款问题未能达成一致，并向一审法院申请对涉案工程所有已完工程量、甲供材料等内容进行鉴定，鉴定机构按照施工过程中形成的工程量清单、结算表等证据确定了合同内、合同外、东岸干渠水毁后恢复生产人工机械台时、零星签证、双方签认的退场材料设备作价费、施工降排水项等工程量，并参照原合同报价及重新组价两种方式作出了两种鉴定结果，对于当事人主张但缺乏相应证据的工程量列入供选择性意见。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》【法释（2018）20号】第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，双方当事人对涉案两份合同为实际履行的合同均无异议，对涉案工程质量均未提出异议，故葛洲坝公司主张参照涉案两份合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”本案中，鉴定机构对于当事人在合同中约定计价标准的工程量参照合同约定的计算方式，对招投标清单中未载明的混凝土配比有关的“混凝土模板”清单项工程量，参照《全国统一建筑工程基础定额编制说明》（土建工程1998）的解释，区分***、踏步等不同部分分别计算相应工程款，符合上述法律规定。故一审法院采信鉴定意见书第一种鉴定意见（采用原投标标价）即18，325，137.21元于法有据，本院予以支持。一审法院对有证据证明的黄陂区公司实际施工的增项、漏项工程量均进行了确认，充分保障了黄陂区公司的合法权益。黄陂区公司作为具备水利工程专业资质的企业，自愿上报投标价，应当充分考虑水利工程潜在的风险因素，故本院对黄陂区公司关于采信鉴定意见书第二种鉴定意见（重新组价）的上诉请求不予支持。黄陂区公司施工的涉案工程确定造价为18，325，137.21元。 关于鉴定意见书供选择性意见。（一）***围堰导流渠5，472，721.22元。该款项由黄陂区公司主张的二期围堰工程砂砾石开挖工程量257，375立方米、砂砾石填筑工程量254，075立方米与鉴定意见书确定的砂砾石开挖量40，146.56立方米、砂砾石填筑量30，381.21立方米差值构成（含土工膜）。双方当事人对鉴定意见书确定的二期围堰工程砂砾石开挖量单价12.4638元／立方米及砂砾石填筑量单价9.9571元／立方米，均未提出异议，本院对此予以确认。 鉴定意见书中确定性意见记载的二期围堰工程砂砾石开挖量40，146.56立方米、砂砾石填筑量30，381.21立方米。黄陂区公司主张开挖量为《东岸完成工程量汇总表》记载的300，146.56立方米，填筑量为鉴定意见书中供选择性意见记载的254，075立方米；葛洲坝公司主张开挖量和填筑量仅为鉴定意见书确定性意见记载数据，由《计算说明》汇总所得。关于黄陂区公司主张的开挖量仅有《东岸完成工程量汇总表》一份证据，即便该汇总表有葛洲坝公司签字，葛洲坝公司认为该300，146.56立方米数字系笔误，该汇总表记载数据与涉案合同工程量清单记载的开挖量2，911立方米严重不符，与该工程量设计和预算严重不符，且鉴定意见书载明该数据仅为黄陂区公司现场描述，没有基础资料支撑，故黄陂区主张开挖量为300，146.56立方米提供的证据未能达到证明标准，本院不予支持。关于黄陂区主张的填筑量254，075立方米亦因该数据仅为黄陂区公司现场描述，没有基础资料支撑，缺乏事实依据，本院亦不予支持。关于葛洲坝公司主张的开挖量40，146.56立方米和填筑量30，381.21立方米，黄陂区公司辩称葛洲坝公司仅提交部分《计算说明》，并未提交全部《计算说明》，其主张应以《东岸完成工程量汇总表》为准。本院调取的《业主结算表》以葛洲坝公司向业主提交的工程量为基础，由业主审定后确定二期围堰工程砂砾石开挖量为41，640.88立方米，砂砾石填筑量为89，023.18立方米，在葛洲坝公司和黄陂区公司主张的开挖量和填筑量数额差距较大，且双方均不能对各自主张的二期围堰工程砂砾石开挖和砂砾石填筑量提供能够达到证明标准的基础证据，本院认为按照《业主结算表》确定涉案工程砂砾石开挖量及砂砾石填筑量更符合施工工程量的客观实际。故本院认定涉案工程二期围堰工程砂砾石开挖量为41，460.88立方米，工程价款为516，760.12元（41，460.88立方米×12.4638元／立方米）；砂砾石填筑量为89，023.18立方米，工程价款为886，412.70元（89，023.18立方米×9.9571元／立方米），该项共计工程款为1，403，172.82元，扣除鉴定意见书确定的开挖量工程款500，378.69元（40，146.56立方米×12.4638元／立方米），填筑量工程款306，898.44元（30，831.21立方米×9.9571元／立方米），该款项新增价款为595，895.69元（1，403，172.82元－500，378.69元－306，898.44元）。本院采信鉴定意见书供选择性意见（一）***围堰导流渠5，472，721.22元中的595，895.69元。黄陂区公司施工的涉案工程造价为18，921，032.90元（18，325，137.21元＋595，895.69元）。 施工降排水项（抽水台班）775，878元、脚手架8，809.35元、混凝土转运费13，804.45元、误工费179，520元、窝工损失534，633元、***没损失539，131.95元。鉴定机构将有证据支撑的降排水工程量计入确定项，将无签证、联系单等证据的部分列入供选择性意见部分，重庆市璧山区人民法院（2018）渝0120民初716号民事判决书并未认定水毁脚手架损失的事实，也无证据证明误工费、窝工损失由葛洲坝公司过错所导致，故黄陂区公司主张上述款项无事实与法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院不予支持黄陂区公司该上诉请求。 关于甲供材料款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故举证责任应当符合谁主张谁举证的举证责任分配规则。本案中，黄陂区公司主张甲供材料扣回款9，424，066.57元中，包含黄陂区公司购买的闭孔板193，968.20元、土工膜79，175.09元，共计273，143.29元的材料款，应当由黄陂区公司承担举证证明上述事实的责任，但黄陂区公司无任何证据证明上述主张的事实，一审法院不予支持上述款项并无不当，本院予以维持。黄陂区公司关于上述费用应当由葛洲坝公司承担举证证明责任的主张没有法律依据，本院不予支持。一审法院认定本案甲供材料款9，424，066.57元并无不当，本院予以维持。 关于已付工程款。葛洲坝公司提交向黄陂区公司支付款项的26张总额3，400，434.65元的会计凭证，主张已向黄陂区公司支付3，400，434.65元工程款，但其中总额960，000元的票据备注记载了钢筋款、水泥款、材料款及租赁费等内容，不应当认定为工程款。理由如下：首先，本案中葛洲坝公司负有提供涉案工程所需钢筋、水泥等甲供材料义务，该备注内容与甲供材料性质一致；其次，该备注为葛洲坝公司填写，可以认定葛洲坝公司认可该款项的属性，庭审中葛洲坝公司也无法合理解释该备注原因；最后，鉴定意见书按照材料用量表计算涉案工程所使用的钢筋、水泥等材料的价款为9，424，066.57元，既然葛洲坝公司以备注的方式认可支付给黄陂区公司的960，000元为材料款及租赁款，故该款项就不应认定为葛洲坝公司向黄陂区公司支付的工程款。一审法院将备注为材料款的票据金额认定为690，000元有误，本院依法予以纠正。黄陂区公司主***坝公司支付给黄陂区公司的3，400，434.65元中1，930，000元（钢筋1，460，000元、混凝土290，000元、水泥180，000元）系葛洲坝公司委托黄陂区公司购买并直接由葛洲坝公司向供货方支付的材料款，但除960，000元的会计凭证备注以外，无任何证据证明上述委托或购买材料事实，故本院支持960，000元部分，其余主张不予支持。葛洲坝公司已向黄陂区公司支付的工程款为2，440，434.65元（3，400，434.65元－960，000元）。 黄陂区公司施工的涉案工程造价为18，921，032.90元，涉案甲供材料款为9，424，066.57元，葛洲坝公司已向黄陂区公司支付的工程款为2，440，434.65元，故葛洲坝公司应向黄陂区公司支付的剩余工程款为7，056，531.68元（18，921，032.90元－9，424，066.57元－2，440，434.65元）。 关于工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，当事人没有约定利息计付标准，故应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率（一年以上至5年利率为4.75％）计算利息。关于利息起算时间，葛洲坝公司向黄陂区公司发函并商量退场事宜后，黄陂区公司于2016年7月15日回函并同意终止施工，故2016年7月15日可以认定为涉案工程的实际交付日，涉案工程款的利息应当自2016年7月15日起算，一审法院自双方起诉日起计算利息不当，本院依法予以纠正。自2016年7月16日至2019年8月19日的利息为1，036，788.50元（7，056，531.68元×4.75％÷365×1129天），自2019年8月20日起至实际付清之日止的利息，以7，056，531.68元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。本院不予支持黄陂区公司主张的依据《保障中小企业款项支付条例》按月息1.5％利率计算利息的上诉请求。 三、关于履约保证金。本案中，双方对黄陂区公司向葛洲坝公司缴纳730，900**约保证金的事实均无异议。2015年12月11日黄陂区公司申请葛洲坝公司动用涉案履约保证金中494，655元用于支付农民工工资，葛洲坝公司按照要求发放工资且黄陂区公司***在工资表上签字确认，同时黄陂区公司出具收条并加盖武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司喀群枢纽项目部财务专用章予以确认，故一审法院从730，900**约保证金中扣除494，655元，认定葛洲坝公司向黄陂区公司返还剩余的履约保证金236，245元，于法有据，本院予以支持。黄陂区公司主张不应当从履约保证金中扣除494，655元的上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。关于履约保证金的占用利息，由于双方于2016年7月15日停止施工，此后黄陂区公司并无履约义务，故应当自2016年7月16日起算履约保证金的占用利息。一审法院以236，245元为基数，自2016年7月16日起按同期同类贷款利率（一年以上至5年利率为4.75％）计算履约保证金占用利息并无不当，本院予以维持。 综上所述，黄陂区公司与葛洲坝公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释）第四条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释）第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2020）新31民初42号民事判决第二项，即葛洲坝新疆工程局（有限公司）于本判决生效后十五日内返还武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司履约保证金236，245元及给付利息（自2016年7月16日起算至2019年7月15日即33，634.17元；自2019年7月16日至2019年8月19日期间的利息以236，245元为基数按同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止的利息以236，245元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、撤销新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2020）新31民初42号民事判决第三项，即驳回武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司其他诉讼请求； 三、变更新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2020）新31民初42号民事判决第一项为葛洲坝新疆工程局（有限公司）于本判决生效后十五日内给付武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司工程款7，056，531.68元及利息（自2016年7月16日至2019年8月19日的利息为1，036，788.50元，自2019年8月20日起至实际付清之日止的利息，以7，056，531.68元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案鉴定费合计332，000元［葛洲坝新疆工程局（有限公司）预交158，000元、武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司预交174，000元］，由武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司负担252，652元，由葛洲坝新疆工程局（有限公司）负担79，348元。一审案件受理费216，584元，由武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司负担164，820元，由葛洲坝新疆工程局（有限公司）负担51，764元。二审案件受理费131，587.80元［武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司预交74，759.60元，葛洲坝新疆工程局（有限公司）预交56，828.20元］，武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司负担90，470.38元，葛洲坝新疆工程局（有限公司）负担41，117.42元。 本判决为终审判决。 审判长　张　　　熙　　　坤 审判员　玉苏普江·伊卜拉依 审判员　许　　　　　　　芳 二〇二三年一月十九日 书记员　叶　　　雨　　　薇