西安辉煌软件信息产业有限公司与西安博通资讯股份有限公司合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民事判决书

（2018）陕01民终8511号

上诉人（原审被告）：西安辉煌软件信息产业有限公司，住所地陕西省西安市高新一路5号正信大厦B座11层。

法定代表人：秦钢，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，男，该公司副总经理，住陕西省西安市雁塔区。

被上诉人（原审原告）：西安博通资讯股份有限公司，住所地陕西省西安市经济技术开发区未央路130号凯鑫大厦。

法定代表人：**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：余祥，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨笑，上海市锦天城（西安）律师事务所实习律师。

上诉人西安辉煌软件信息产业有限公司(以下简称：辉煌公司)因与被上诉人西安博通资讯股份有限公司（以下简称：博通公司）合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初2278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

辉煌公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人向被上诉人支付剩余工程款103396.18元；2、判令被上诉人承担二审全部诉讼费用及其他费用。事实和理由：1、上诉人向被上诉人出具的《委托付款函》名为委托付款函，实为债务转让协议，上诉人委托西安经发集团有限公司（以下简称：经发公司）代付剩余工程款，被上诉人接受了该函，并持该函向经发公司索要剩余工程款，经发公司向被上诉人履行了部分付款义务。被上诉人当时明确表示放弃向上诉人索要剩余工程款的权利。因此，被上诉人应向债务受让人经发公司主张剩余债务，而非向上诉人主张；2、一审法院在认定上诉人欠付被上诉人工程款时没有扣除上诉人代为缴纳的税金117040.04元，属于事实认定错误。首先，根据上诉人与被上诉人合同约定，由被上诉人先向税务机关缴纳税金，再将税票交给上诉人，上诉人拿着税票向税务机关抵扣税费。但是被上诉人拒绝按照合同约定的先向税务机关缴纳税金，实际是由上诉人向总发包方开具增值税发票，代被上诉人缴纳税金。其次，在上诉人给被上诉人支付货款审批单中被上诉人的工作人员贺皎在支付货款审批单上签字并认可由上诉人代付税金，也能证明上诉人代被上诉人缴纳税金117040.04元的事实。

博通公司辩称，1、委托付款非债务承担，上诉人故意混淆法律关系。被上诉人并非《委托付款函》的主体，且从未同意上诉人将合同债务转让予经发公司承担，故双方不存在债务转移之合意，辉煌公司债务未发生转移。上诉人委托经发公司付款，经发公司付款不符合要求，上诉人并不因此免除付款义务；2、博通公司已经依法报税，并向上诉人开具了税务发票，履行了自己的税负义务，上诉人应按照合同约定付款。综上所述，请求法院驳回上诉，维持原判。

博通公司向一审法院起诉请求：1、判令辉煌公司支付工程款220436.22元，截止起诉之日的违约金57137.16元（起诉日至判决实际履行完毕之日期间的违约金每日按照合同总价款1‰的标准执行）；2、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2010年7月14日，博通公司（乙方、承包方）与辉煌公司（甲方、发包方）签订《工程施工承包合同》约定：甲方将其承建的西安市行政中心建设项目I-bus智能照明系统工程分包给乙方，合同金额311万元，最终合同额以甲乙双方审定的最终工程量为结算依据；甲方应当在收到每笔建设工程款后5日内足额向乙方支付；本合同相应的税费，法律有规定依照法律执行；但乙方必须向甲方提供足额能够证明甲方已在税务机关此项目上的完税证明；乙方应对自己施工的工程质量保修2年；甲方不能按合同要求及时足额支付工程款，每日按合同总价款的1‰支付违约金。合同签订、博通公司施工、竣工验收后，2012年6月28日，博通公司、辉煌公司审定工程款为3009347.74元，2年质保期从2012年6月28日起算。博通公司已向辉煌公司出具金额为3009347.74元的《建筑业统一发票》。从2010年8月起，辉煌公司陆续支付工程款。2013年12月30日，辉煌公司出具《委托付款函》，委托案外人经发公司代其向博通公司支付454926.71元。截止2015年3月，博通公司收到辉煌公司支付以及经发公司代付的工程款合计2788911.52元。关于违约金，博通公司明确其计算方法为，以220436.22元为基数、从2013年1月1日起按照年利率24%计算至实际支付之日。

一审法院认为：博通公司与辉煌公司签订的《工程施工承包合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。博通公司依约履行了义务，辉煌公司理应支付工程款，拖欠不付，构成违约，应承担违约责任。双方审定工程款为3009347.74元，辉煌公司向博通公司支付（含案外人代付）工程款2788911.52元，尚欠220436.22元，现博通公司要求辉煌公司支付工程款220436.22元，与法有据，法院予以支持。辉煌公司虽出具《委托付款函》委托经发公司代付，但仅是辉煌公司委托经发公司代其向博通公司支付，辉煌公司对博通公司所负的债务并未发生转移，在经发公司未完成代付时，仍应由辉煌公司承担清偿责任，故对辉煌公司此项辩称意见，法院不予采纳。辉煌公司辩称应扣除***150467.387元和其代博通公司缴纳的税金117040.04元，但双方所签合同对此并无明确约定，辉煌公司扣除上述款项没有依据，故法院不予采纳。关于违约金，博通公司主张以220436.22元为基数、从2013年1月1日起按照年利率24%计算至实际支付之日。博通公司计算的基数不违反法律规定，法院予以准许,唯标准过高、起止时间不适，合同约定“甲方应当在收到每笔建设单位工程款后5日内足额向乙方支付”，但双方均未提交证据证明辉煌公司是否足额收到建设单位工程款以及辉煌公司收到足额工程款的时间，故应酌情调整为从博通公司起诉之日即2018年1月17日起按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算至判决给付之日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、西安辉煌软件信息产业有限公司于判决生效后十日内给付西安博通资讯股份有限公司工程款220436.22元及违约金（以220436.22元为基数、从2018年1月17日起按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算至判决给付之日）；二、驳回西安博通资讯股份有限公司其余的诉讼请求。案件受理费5463元（博通公司已预交），由博通公司承担663元，辉煌公司承担4800元，辉煌公司承担部分于上述付款时间一并给付博通公司。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对辉煌公司提交的证据1：中国建设银行回单和支付货款审批单。博通公司认可真实性，故对真实性本院予以确认。由于审批单上博通公司工作人员标注“税金双方后续另行协商”，可见博通公司在审批单形成时并未同意由其承担税金，故对辉煌公司的证明目的本院不予确认。对辉煌公司提交的证据2：建筑业统一发票。博通公司认可真实性，故对证据真实性本院予以确认。由于两张发票仅能证明博通公司、辉煌公司收取款项并出具发票，与本案争议焦点，即辉煌公司缴纳的税款应否由博通公司负担并无直接关系，故对该证据的证明目的，本院不予确认。

本院认为，一审判决查明事实属实，本院予以确认。

本案二审争议的焦点问题是：1、《委托付款函》是否构成债务转让；2、辉煌公司上诉主张应从博通公司工程款中扣除税金117040.04元，依据是否充分。

本院认为，关于《委托付款函》是否构成债务转让的问题。从函的内容看，辉煌公司在函中仅载明要求经发公司将应付给辉煌公司的质保金支付给博通公司，并未提及辉煌公司将其欠付博通公司的债务转让给经发公司的内容，该函上也仅加盖有辉煌公司印章，博通公司、经发公司均未加盖印章。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，由于辉煌公司并未提交博通公司同意债务转移的证据，所以本院认为一审认定《委托付款函》仅为委托付款性质，不构成债务转移，不能免除辉煌公司的付款责任，并无问题。

关于辉煌公司主张扣除税金依据是否充分的问题。由于辉煌公司、博通公司在《工程施工承包合同》中并未约定税金扣除，辉煌公司二审提交的《支付货款审批单》上，博通公司工作人员也未明确表示同意扣除税金，仅注明“税金双方后续另行协商”，辉煌公司所提交的现有证据并不足以证明其有权在应支付博通公司的工程款中扣除税金，故对其该上诉主张，本院不予支持。

综上所述，辉煌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2641元（辉煌公司已预交），全部由辉煌公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张熠

审判员***

审判员*晶

二〇一八年九月十一日

书记员ＸＸＸ