中铁二十局集团有限公司与西安艺格建筑装饰工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民事判决书 （2023）甘01民终10054号 上诉人（原审被告）：中铁二十局集团有限公司，住所地陕西省西安市未央区太华北路89号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，甘肃隆建律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：西安艺格建筑装饰工程有限责任公司，住所地陕西省西安市高新区高新四路17号志诚商务C座706室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，陕西再创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人中铁二十局集团有限公司（以下简称“中铁二十局”）因与被上诉人西安艺格建筑装饰工程有限责任公司（以下简称“艺格公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2022）甘0191民初2756号民事判决（以下简称“一审判决”），向本院提起上诉。本院于2023年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中铁二十局上诉请求：1.撤销一审判决第一项，对该项判决中判决我公司应支付的13360150.03元工程变更和深化设计后新增工程价款进行重新鉴定并改判，同时改判应支付的相应利息或发回重审；2.撤销上述判决关于一审案件受理费和鉴定费负担的判决，根据改判的结果重新确定或发回重审，我公司交纳的上诉案件受理费和可能发生的重新鉴定费除依法退还外应由被上诉人艺格公司承担。 事实与理由：一审法院据以认定本案工程变更和设计深化新增工程价款为13360150.03元（10170404.51元+3189745.52元）的鉴定意见错误，应重新鉴定。合同约定因变更设计引起的新增工程，其单价参照合同单价由原、被告双方协商确定，并非参照本合同单价。尽管艺格公司在诉状中作出了新增工程单价仅参照合同单价误导性的虚假陈述，但一审法院在认定时作出了参照合同单价由双方当事人协商确定的准确认定。然后，在兰州中瑞工程造价咨询有限公司（以下简称“中瑞公司”）鉴定意见的鉴定思路中却继续将合同约定表述为新增工程单价参照合同单价，并据此确立的鉴定思路为新增工程合同内若有相同单位的，按合同价执行，没有相同或类似单价的，按定额及地区基价重新组价，违背合同约定，典型的断章取义。 对设计变更增加的工程合同没有约定而当事人又不能协商一致时，可以参照当地主管部门发布的计价方法和标准结算工程价款，但是可以参照不是必须参照，是参照执行不是必须执行。虽然本案合同约定由双方当事人协商，但在未协商达成一致的情况下，是否应当适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条的规定，即“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。最高人民法院民一庭关于上述司法解释的理解与适用中指出：当设计变更引起工程量的增减对原合同价格没有实质性影响时，法官可以参照原合同裁判；当设计变更引起工程量的增减对原合同价格有实质性影响时，法官不能参照适用原合同约定，而是可以考虑参照当地主管部门发布的计价方法和标准或者参考其它相关因素综合考量。也就是说，在工程量的增减不会实质性影响合同价格时，应当按合同单价结算；若工程量的增减实质性影响合同价格时，应当参照定额方式计价；如果不宜参照定额方式计价，也可以参考其它相关因素综合考量。就本案来讲，新增工程量约超合同工程量20%，肯定会对合同价格构成实质性影响，不但不能适用原合同价格，即使参照定额计价方式也不公平，因此，只能参考其它相关因素综合考量后确定经重新组价后的合理单价。 鉴定必须执行国家法律法规和行业规范。尽管鉴定人在鉴定依据中明确根据《建设工程价款结算暂行办法》鉴定，但该办法第十条规定的工程设计变更价款调整办法，即合同中有与变更工程相同的工程，适用合同价格；无相同工程有类似工程，参照类似工程的价格；合同中没有相同或类似的且协商不成的，咨询造价管理部门或按争议解决程序处理，仅为原则性规定。当变更工程量发生增减，不变更合同单价难以消解不公平时，应当适用更具体的规定，即《建设工程工程量清单计价规范》。该规范9.3.1条规定，当工程变更引起工程量发生变化时，合同中有相同工程单价的，适用合同单价，但当工程量增减偏差超过15%时，应当调整增减部分的合同单价，即增加时单价调低，减少时单价调高，同时在解释和说明中规定了调整方法（包括计算公式）。鉴定人违反规定未将该办法作为鉴定的依据，也未采取上述组价办法重新组价，导致鉴定意见错误。 鉴定必须遵守《建设工程造价鉴定规范》的规定。尽管鉴定人将该规范作为其鉴定依据之一，但却未按规范的规定进行鉴定。鉴定规范对于当事人因工程变更（包括设计变更和设计深化）导致工程数量变化要求调整综合单价（即本案合同单价）发生争议的，或对新增工程项目组价发生争议的有明确规定，即第5.6.1可按现行国家标准计价规范的相关规定进行鉴定。而《建设工程工程量清单计价规范》对此有明确的规定，据此鉴定，也符合最高人民法院民一庭所强调的“可以参考其它相关因素综合考量”的意见。 合同工程量增减时不调整合同单价或者按规定重新组价有失公平。作为体现工程行业惯例的建设工程施工合同国家示范文本第10.4.1条规定，当合同有与变更工程相同的项目时，当变更工程量与已标价工程量或预算工程量变化幅度超过15%时，按合理的成本与利润构成原则确定变更单价。很显然，工程量越大，成本越低，利润越高，反之亦然。这也是为什么合同约定变更工程的单价参照合同单价由双方协商确定，并且按约定须签订补充协议的原因。所谓参照合同单价在新增工程的情况下仅指在合同单价的基础之上调低，至于调整的幅度由双方协商。鉴于本案合同系招投标合同，在双方当事人未能协商一致的情况下，适用清单计价规范调整公平合理。而鉴定人依据原合同单价未调减鉴定的工程价款已给我公司造成了数百万元的经济损失。例如：仅004号签证，虽然兰州新区房地产开发公司（建设单位）的规划发展部初核费用为7629494.10元，但按合同同单价鉴定造价为10335746.4元（鉴定7600482.4元+补充鉴定2735264.00元），比兰州新区房地产开发公司结算给我公司的单价和总价都高，如果不调低单价，将严重损害我公司的合法利益。 艺格公司辩称，上诉人称“合同约定变更设计引起的新增工程，其单价参照合同单价由原、被告双方协商确定，并非参照本合同单价”，这不仅完全曲解了双方合同约定，而且毫无法律依据。根据案涉施工合同约定，因变更设计引起的合同外新增工程，其单价参照本合同单价，由双方协商确定，并另行签订补充协议等。可见，针对变更设计引起的合同外新增工程，双方首先确定了“其单价参照本合同单价”的原则，而对于“协商确定，并另行签订补充协议”的约定实质上属于约定不明，应当依法作出处理。而且事实上，上诉人在新增工程价款问题上长期拖延、拒不进行结算及付款，不可能与答辩人达成一致，才迫使答辩人提起诉讼，如果继续“协商”确定新增工程价款，则答辩人的合法权益将永远无法得到保障。陕西省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第2条在“固定总价合同履行中工程变更的，工程价款如何确定”中规定，“合同约定固定价款的，因发包人原因导致工程变更的，承包人能够证明工程变更增加的工程量不属于合同约定包干价范围之内的，有约定的，按约定结算工程价款；没有约定的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算；无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算”。该规定与最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条的规定完全一致。上诉人关于该规定相关的“理解与适用”属于学理解释，不具有法律约束力。同样地，上诉人所主张的鉴定应当依据《建设工程造价鉴定规范》，即国家标准GB/T51262-2017，而该规范仅属于“推荐”标准，不具有强制力。因此，在双方不可能就新增部分工程价款达成协商一致导致诉讼的情况下，原审鉴定机构参照合同约定的计价标准及相关定额等作出鉴定结论，符合事实与法律规定。 涉案工程造价鉴定所涉及的范围、依据等事实及鉴定结论均已经双方质证确认，上诉人一审过程中亦未提出重新鉴定申请，二审程序中无权再申请重新鉴定。上诉人就案涉变更部分工程量及相关图纸深化设计的工程量等事实已经予以认可。一审法院亦对鉴定范围、依据及相关证据材料组织双方进行了质证、确认，鉴定机构依据经双方当事人质证的证据等，作出鉴定结论，符合实际及法律规定，事实清楚，证据充分。一审鉴定意见也已经当事人相互质证后加以采信，上诉人原审亦未提出重新鉴定申请，二审程序中不应再准许其提出重新鉴定申请。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第40条规定，当事人只有在“(一)鉴定人不具备相应资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定意见明显依据不足的;(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”四种情形下，才能申请重新鉴定。一审鉴定意见不存在上述规定中应当重新鉴定的任何一种情形，如重新委托鉴定，不符合该司法解释的规定。原判决认定基本事实清楚，而且没有遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序情形，根据《民事诉讼法》第177条规定，上诉人要求发回重审亦不符合法律规定。 上诉人恶意拖延结算付款违约在先，应当依据合法鉴定结论承担工程款支付及违约责任，一审判决事实清楚、判决正确，应当予以维持。根据一审已查明的基本事实，答辩人为上诉人案涉项目垫资施工，于2018年11月前已陆续完工并已交付上诉人使用，上诉人也确认了2019年8月14日已完成竣工验收，上诉人拖延结算付款已经构成根本违约，应当依法支付欠付工程款并承担相应的违约责任。一审过程中也通过委托鉴定方式确定了新增变更部分工程造价以及相关“图纸深化设计工程量”（剩余未结清部分）的工程造价，原审法院据此作出判决，符合客观事实及法律法规规定。“违约方不能因其违约行为而获益”是一项法律原则，但上诉人接收使用案涉工程至今已逾五年，答辩人仍未能得到全部应得的工程款，如果允许上诉人重新申请鉴定或将案件发回重审，不仅答辩人的合法权益长期难以得到维护、增加当事人诉累，而且给答辩人所造成的损失也将会持续扩大。 上诉人主张诉讼费用包括案件受理费及鉴定费等均应由答辩人承担，违反了人民法院诉讼费交纳相关规定。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”据此，案件受理费及鉴定费用属于诉讼费用，原则上应当全部由败诉一方承担，一审法院已判决上诉人承担一审案件受理费，并确定由双方分担鉴定费用，在上诉人败诉的情况下，上诉人要求由答辩人承担案件受理费及全部鉴定费用的主张毫无法律依据。 艺格公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付欠付的工程款14025826.08元；2.判令被告向原告支付至实际付款之日的逾期付款利息（自工程交付之日即2018年12月1日起按照LPR，暂计算至2022年2月10日的利息为2356512.19元）；3.由被告承担本案诉讼费、保全费、保全保险费、鉴定费等全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年8月31日，原告与被告签订了《玻璃幕墙设计施工总承包合同》，合同约定被告将其承揽修建的“兰州新区瑞岭国际商业广场项目一标段外墙玻璃幕墙设计施工总承包”工程发包给原告施工；合同价款：本工程按每平米固定综合单价分包，固定单价为1309.00元/㎡，最终按现场实际完工玻璃幕墙工程量进行决算，此价款包含税金；因变更设计引起的合同外新增工程，其单价参照本合同单价，原、被告双方协商确定，并另行签订补充协议，作为本合同文件的一部分；待原、被告双方确认的玻璃幕墙工程进度款累计达验收完成总工程款的95%时，被告暂停计价拨款，待业主决算后计价支付；工程竣工验收合格后，待业主同被告决算完毕，并通过国家审计后，原、被告双方根据本合同进行决算。被告在收到决算资料后30日内审核完毕，工程决算完毕后，决算总价5%作为工程质量保证金，扣除所有应扣款项后，其余一次性付清，不计利息；质量保证金在原告所承担的所有工程项目完工，经验收合格之日起壹个月内按质保金的40%，扣除应扣款后无息返还，工程完工经验收合格之日起两年质保期满后壹个月内扣除应扣款项后无息返还剩余部分。之后，原、被告双方签订《铝单板幕墙施工合同》，被告继续将其承揽修建的“兰州新区瑞岭国际商业广场项目一标段铝单板幕墙施工工程”发包给原告施工。约定合同价款：本工程包干单价为560.00元/㎡，最终按原、被告双方与业主确定的铝单板幕墙工程量进行决算，此价款包含税金；后续约定同《玻璃幕墙设计施工总承包合同》。另外，原、被告双方签订《铝单板幕墙补充施工合同》，约定合同价款：本工程包干单价为：玻璃幕墙后侧铝塑板工程：185.00元/㎡，最终单价以业主确定单价扣除15%余下部分作为最终结算单价；楼层防火棉隔层工程：80.00元/㎡；最终按照原、被告双方与业主确定的铝单板幕墙工程量进行决算，此价款包含税金；后续约定同《玻璃幕墙设计施工总承包合同》。 另查明，2020年6月20日被告在向原告的“关于《催款函》的回函”中确认案涉项目已于2019年8月14日完成竣工验收。 还查明，就案涉项目原、被告无争议部分工程总价款为49265676.05元，就案涉工程被告已向原告付款4860万元（2019年8月14日之前付款共计4260万元、2019年8月21日付款100万元、2021年2月8日付款200万元、2021年3月15日付款300万元）；就案涉工程原、被告双方有争议部分，经本院委托，兰州中瑞工程造价咨询有限公司出具兰中瑞（2023）43号《工程造价鉴定意见书》及兰中瑞（2023）93号《工程造价鉴定意见书》。43号鉴定意见书载明：鉴定项目为“兰州新区瑞岭国际商业广场项目一标段外墙玻璃幕墙及铝单板幕墙工程”、鉴定事项为“对兰州新区瑞岭国际商业广场项目一标段外墙玻璃幕墙及铝单板幕墙工程变更部分的工程造价进行鉴定”；经过核算及鉴定，该项目变更部分工程造价为：10170404.51元。93号鉴定意见书载明：鉴定项目为“兰州新区瑞岭国际商业广场项目一标段外墙玻璃幕墙及铝单板幕墙工程”、鉴定事项为“对兰州新区瑞岭国际商业广场项目一标段外墙玻璃幕墙及铝单板幕墙工程中幕墙008、幕墙BG-013及幕墙004中1#-2楼、1#-3楼、1#-4楼图纸深化设计工程量（剩余未结清部分）的工程造价进行鉴定”；经过核算及鉴定，该项目剩余未结清部分的工程造价为：3189745.52元。根据鉴定结果核算，被告尚欠原告工程款共计14025826.08元（49265676.05元+10170404.51元+3189745.52元-48600000元）未付。 一审法院认为，原、被告签订的《玻璃幕墙设计施工总承包合同》、《铝单板幕墙施工合同》、《铝单板幕墙补充施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且原告已实际履行了合同义务，案涉工程已于2019年8月14日完成竣工验收。被告应依照约定及时向原告足额支付相应的工程价款。现被告未向原告及时足额支付工程价款，已违约,其应承担继续向原告支付剩余工程价款,并支付逾期付款利息的违约责任。经核算，被告尚欠原告工程款数额为14025826.08元。关于逾期付款利息，计算如下：截止2019年8月14日（工程竣工验收之日）被告欠付工程款20025826.08元，扣除5%的质保金后为19024534.78元，质保金为1001291.30元，质保金的40%为400516.52元。2019年8月15日至2019年9月13日的利息计算为57866.29元（19024534.78元×30天×3.65%/360天）；2019年9月13日至2020年8月21日的利息计算为675538.14元[（19024534.78元+400516.52元）×343天×3.65%/360天];2020年8月22日2021年2月8日的利息计算为313840.04元[（19024534.78元+400516.52元-1000000元）×168天×3.65%/360天]；2021年2月9日至2021年3月15日的利息计算为58286.12元[(19024534.78元+400516.52元-1000000元-2000000元）×35天×3.65%/360天]；2021年3月16日至2021年9月12日（质保期满一个月）的利息计算为47640.29元[(19024534.78元+400516.52元-1000000元-2000000元-3000000元）×35天×3.65%/360天]；2021年9月13日至2023年9月12日的利息计算为1038105.93元(14025826.08元×730天×3.65%/360天)，截止2023年9月12日的逾期付款利息合计为2191276.81元（57866.29元+675538.14元+313840.04元+58286.12元+47640.29元+1038105.93元）。2023年9月13日至全部工程款付清之日的利息应以欠付工程款14025826.08元为基数，按照2022年7月7日（原告起诉之日）全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）3.65%计算逾期付款利息。 综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条之规定，判决:一、中铁二十局于本判决生效之日起三十日内向艺格公司支付工程款14025826.08元及截止2023年9月12日的逾期付款利息2191276.81元；后续利息应以14025826.08元为基数,自2023年9月13日起按照3.65%计算至所有款项实际付清之日止；二、驳回艺格公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。已减半收取的案件受理费56921元、保全费5000元，以上共计61921元，中铁二十局负担。鉴定费250000元，由艺格公司、中铁二十局各负担125000元。 二审中，中铁二十局提交工程造价咨询报告1册，拟证明因设计变更和深化设计新增工程量应当下浮的结算额及其依据。工程造价鉴定规范的理解与适用，拟证明一审鉴定违反鉴定规范，按规范应当依据《工程量清单计价规范》鉴定。《建设工程施工合同》示范文本拟证明按行业惯例因变更新增工程量超过15%应当调整合同价格。艺格公司未提交新证据。艺格公司质证认为，对第1份证据真实性有异议，我们不认可真实性，对证明目的有异议，没有通过质证，这是单方面形成的，不应该作为定案依据。对第2份证据不认可上诉人的证明目的。我们认为该规范仅属于推荐标准，不具有强制性。对第3份证据我们认为与本案无关，不认可上诉人的证明目的，示范文本不具有法律约束力。本院查明事实与一审法院查明基本事实一致，本院对一审法院查明基本事实予以确认。 本院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案双方当事人签订的《玻璃幕墙设计施工总承包合同》、《铝单板幕墙施工合同》、《铝单板幕墙补充施工合同》意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方当事人应当依合同约定履行义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第二款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”双方约定:因变更设计引起的合同外新增工程，单价参照本合同单价，由双方协商确定，并另行签订补充协议。案涉工程艺格公司施工过程中，因设计变更增加了工程量，但双方对增加工程量单价未补充约定。一审法院根据艺格公司申请，委托兰州中瑞工程造价咨询有限公司对双方争议事项进行了鉴定，并出具了鉴定意见，兰州中瑞工程造价咨询有限公司的鉴定意见鉴定人具有相应的资格，鉴定程序不违反法律规定，依据充分，应当作为本案定案依据，一审法院依鉴定意见认定案涉工程价款并无不当。综上，上诉人中铁二十局的上诉请求无事实和法律依据，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由中铁二十局集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年一月十五日 法官助理*** 书记员***