***、仙桃市水利水电建筑工程有限公司等合伙协议纠纷民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂05民终823号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1963年5月21日出生，退休人员，住当阳市。

委托诉讼代理人：黎士武，湖北克兢律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：仙桃市水利水电建筑工程有限公司，住所地：仙桃市沙嘴路锦华苑2号楼1幢1单元，统一社会信用代码914290047809019178。

法定代表人：余国俊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈志雄，男，汉族，1962年7月5日出生，系仙桃市水利水电建筑工程有限公司员工，住湖北省仙桃市。

委托诉讼代理人：刘远英，湖北时为律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1975年5月11日出生，个体经商，户籍地湖北省当阳市，现住当阳市。

委托诉讼代理人：梁军，当阳市恒兴法律服务所法律工作者。

上诉人***与被上诉人仙桃市水利水电建筑工程有限公司（以下简称仙桃水利水电公司）、**合伙协议纠纷一案，不服湖北省当阳市人民法院（2020）鄂0582民初847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销一审判决，改判仙桃水利水电公司、**支付***的合作欠款364300元。事实与理由：一审判决书在完全查明事实的基础上，故意歪曲事实，适用法律错误，违背了基本的公平正义，应当纠正。一审法院在一审判决的“事实认定”及“本院认为”部分完全违背基本的司法认知，在***证据充分的前提下，作出错误的判决。一、关于仙桃水利水电公司与**、***之间的法律关系。一审法院认定仙桃水利水电公司承包该工程后，委托**经营管理，并且在一审中***也提供了仙桃水利水电公司的书面证明，表明其系全权委托**管理，对该事实各方均无异议，**在施工过程中完全代表仙桃水利水电公司，后**与***签订合作协议并与***对账，完全是代表公司行为，在整个施工和结算过程中，仙桃水利水电公司在知情的情况下未提出任何异议，并且**和***在结算工程时都是由**和***向仙桃水利水电公司开具的发票，根据《合同法》第六十三条，代理人在代理权限内以被代理人的名义实施的行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。在本案中，仙桃水利水电公司是全权委托**管理经营，**与***的合作行为及清算记账行为，完全代表仙桃水利水电公司，仙桃水利水电公司应当承担支付欠款364300元的民事责任。一审以***举证不充分及双方当事人之间陈述不一致为由驳回***的诉请，但实际在己发生效力的当阳人民法院的（2020)鄂0582执6号之一执行裁定书中，仙桃水利水电公司出具的书面证明已经认定了仙桃水利水电公司与**之间是全权委托关系。二、关于**、***之间的清算问题。在一审法院查明的事实中，仙桃水利水电公司、**对欠款的真实性并未提出任何异议，只是对其中的内容有借款和投资提出应当分开诉讼，并且己经履行了一万元，对欠款的数额并无异议，但一审法院在仙桃水利水电公司、**无任何证据证明有笔误的情况下，认为上述内容可能存在笔误，并认为***未能提供完整账簿资料与之印证，这属于程序违法。首先，一审法院查明的***提交的记账单，前后的账目每笔数目清楚，准确，无任何差错，包括小数点也无出入，无法证明存在笔误。其次，***提供的记账单就是完整的账簿，仙桃水利水电公司与**是该工程的承包方和施工方，均有完整的账簿记载，而一审法院并未要求其提供。其三，无任何法律规定有详细记账单的情况下，还要提供完整的记账簿来印证。综上，***的诉讼请求事实清楚，证据确实充分，完全符合法律规定，请求二审法院支持***的诉讼请求。

仙桃水利水电公司答辩称：1.**和***之间的协议与仙桃水利水电公司无关，仙桃水利水电公司不应支付上述欠款，***也未提交新证据证明涉案款项和仙桃水利水电公司有关，合作协议上也无仙桃水利水电公司的签章。2.仙桃水利水电公司从宜都市国土局取得的工程款项已全额支付完毕。3.请求维持一审判决，驳回***的上诉请求。涉案工程与国土局的16标段工程已经完工。

**答辩称：一审法院查明及认定事实清楚，***和**是合伙关系，**和仙桃水利水电公司是挂靠关系。2.***依据部分结算清单向仙桃水利水电公司、**主张权利不符合法律规定。***与**的合伙关系未解除未清算，是一个持续的过程，***凭工程期间结算单主张权利，没有法律依据。3.***的上诉请求及所依据的事实和理由均不成立，请求依法驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：依法判决仙桃水利水电公司、**支付***的合作欠款364300元。

一审法院经审理认定事实如下：2014年12月，仙桃水利水电公司与宜都市国土资源局、宜都市高坝洲镇人民政府签订《宜都市2012-2013年度高标准基本农田土地整治项目第（16）标段工程施工合同》，约定宜都市国土资源局、宜都市高坝洲镇人民政府将宜都市高坝洲镇等二个镇2013年度高标准基本农田土地整治项目发包给仙桃水利水电公司施工，施工内容包括土地平整工程、灌溉与排水工程、田间道路工程、农田防护与生态环境保持工程及其他工程，工程价款3071649.28元。仙桃水利水电公司承包该工程后，委托**经营管理。

2015年5月25日，**（甲方）与***（乙方）签订《合作协议》，协议主要内容如下：对于甲方在建的宜都市高坝洲高标准基本农田土地整治工程（曾家岗）16标，约定：1、本工程成本资金预计为1300000元，由甲乙双方各投入300000元作为工程基本资金，其余资金由乙方筹资，按月息1.5%计入工程成本；2、工程施工组织由甲方全权负责；3、工程所用资金由甲方统筹安排，乙方负责资金管理；4、对于工程进度款，优先支付乙方另外筹集的资金（即300000元以外的资金）；5、甲乙双方按照5﹕5的比例承担项目风险，按照5﹕5的比例进行项目分红；6、甲方确保工程的真实性并无任何经济纠纷，确保乙方投入的资金用于工程项目的开展，确保专款专用。2015年9月30日，**、***签订《补充协议（一）》，对原合作协议进行调整：将上述第5条更改为乙方在工程完工后，末期结算工程款时，扣除工程款250000元为乙方工程利润款。甲方在乙方扣除250000元工程款后获得该工程的全部利润，并承担该工程的所有风险。

诉讼中，***向一审法院提交了《2016.5.26结账802600》记账单，主要内容如下：一、结账：2016.5.26结账802600元，田总领取300000元及其他开支后，结余500000元；二、还利息130650元后，结余369350元；三、还本金300000元、200000元后，余130650元；四、借款利息：1、130650万（借款），按月息1.5分、6个月计算为11760元；2、50000元（借款），按月息1.5分、5个月计算为3750元；3、50000元（借款），按月息1.5分、5个月计算为3750元；4、70000元（借款），按月息1.5分、5个月计算为5250元；5、200000元（借款），按月息2.5分、6个月计算为30000元；五、借款本金300000不计息，130650+50000+50000+70000+200000=500650万，合计本金300000+500650=800650万；六、利息11760+3750+3750+5250+30000=54510元，总计800650（借款）+54510（利息）+250000（分红）=1105160。2016.11.8结账741200元（扣手续费100）实际到账741100元，扣除税费等费用，结余730800元，付利息54510元，还借款500650元，还不计息的300000元，尚欠124360元，124360（300000元未还完的余额）+250000（工程分红）=374360（整个工程欠款）。2016年12月4日，**在该记账单上注明已付10000元，尚欠364300元，并签名。

仙桃水利水电公司在庭审中陈述，该公司与***、**是借用资质挂靠的关系。**在庭审中陈述，***与**系合伙关系，挂靠在仙桃水利水电公司经营。***在庭审中陈述，**是完全代表仙桃水利水电公司，否则***也不会投资，**对仙桃水利水电公司系有权代理。

一审法院认为，一、关于仙桃水利水电公司与**、***之间的法律关系。本案中，对于**与***之间的法律关系，当事人提交有合作协议等证据，可以认定为合伙关系。对于仙桃水利水电公司与**、***之间的法律关系，***未提交相应的证据予以证明，且双方当事人之间的陈述也不一致，***应当承担举证不能的法律后果，故***请求仙桃水利水电公司向其支付合作款项，一审法院不予支持。二、关于**、***之间的清算问题。***向一审法院提交了记账单，**在上面签字，***据此主张欠款。一审法院对上述记账单进行审查，认为上述记账单可能存在笔误，***也未能提交完整账簿资料与之印证，故对记账内容的真实性、合法性一审法院难以确认，故***据此请求判令**还款，一审法院难以支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决驳回***的诉讼请求。案件受理费6764元（***已预交），由***负担。

二审中，***向本院提交如下证据：

证据一、当阳市人民法院（2018）鄂0582执449号之一执行裁定书及（2019）鄂0582执异39号执行裁定书。拟证明：1.仙桃水利水电公司与**之间是全权委托代理关系，**、***的合作协议是代表仙桃水利水电公司，***、仙桃水利水电公司是合作关系。2.仙桃水利水电公司在申请追加被告书中明确阐明发包方宜都市自然资源规划局通过财政账户向仙桃水利水电公司付款2940700元，仙桃水利水电公司向***及其妻赵玲莉，儿子文龙共付款2843167元，仍有392503.33元工程款发包方未支付，待收到该款后仙桃水利水电公司原计划在缴纳相关税费后全部转移支付给***。

证据二、赵玲莉中国建设银行卡号62×××66账户2015年5月1日到2016年12月30日银行流水一份。拟证明：案涉款项与另案已进入执行程序的100万元民间借贷案件没有关联。

对***提交的上述证据，仙桃水利水电公司发表如下质证意见：对证据一的真实性、合法性无异议，关联性有异议，证明目的有异议。仙桃水利水电公司与**是挂靠关系，经**申请，仙桃水利水电公司将工程款项支付给***及指定的人，并不能证明仙桃水利水电公司与***有法律关系。且***所述的392503.33元工程款已由宜都法院直接划拨给了8名农民工。对证据二的关联性不认可，与仙桃水利水电公司无关，且证据系复印件，不符合民事诉讼法证据规定的要求。**发表如下质证意见：证据一不能作为新证据，该组证据已经在一审法院出示并质证，只是一审中没有评判，***只能将其作为上诉理由或相关事实。该组证据不能达到***的证明目的，虽然仙桃水利水电公司出具了申请追加被告书，但宜都法院并未作出实体处理，未将***列入追加人中。现在仙桃水利水电公司与8名农民工已经达成调解协议并已实际履行，故该证据与本案不存在关联性。对证据二，转账是属实的，但是双方在2016年5月26日对账时并没有按照**与***签订的协议中约定的风险承担比例进行结算，***将工程分红及工程欠款作为主张权利的依据存在不当。且2016年5月26日的结账单明细中包含了原来100万元借款的利息，所以按照结账单结算存在不当。

对上述证据的证明力，本院将综合案件事实进行认定。

一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

本案争议的焦点为：1.**是否应就案涉364300元款项承担清偿责任。2.仙桃水利水电公司是否应就案涉款项承担共同清偿责任。

**是否应就案涉364300元款项承担清偿责任。本院认为，根据***与**在《合伙协议》及《补充协议（一）》中的约定：“4、对于工程进度款，优先支付乙方另外筹集的资金（即300000元以外的资金）。”“末期结算工程款时，扣除工程款250000元为乙方工程利润款。甲方在乙方扣除250000元工程款后获得该工程的全部利润，并承担该工程的所有风险。”同时依据***在一审中提交的**对真实性予以认可的《2016.5.26结账802600元》及2016年12月4日的对账明细，双方对款项的支付系依据《合伙协议》及《补充协议（一）》的约定实际履行，且**在2016年12月4日的对账明细页下方明确注明“已付壹万元整，尚欠叁拾陆万肆仟叁佰元。小写：￥364300.00”并签字确认，因此**应依约向***支付剩余364300元。**主张合伙关系尚未结束不应支付案涉款项，但未提供充分的证据予以证明，本院不予采纳。**主张对账单中部分款项与另案100万元民间借贷案件存在重复计算的问题，本院经审核相关银行流水，查明***之妻赵玲莉于2015年5月26日向**转款587636元（双方认可投资60万元），2015年5月28日向**转款150000元，2015年6月11日向**转款100000元，2015年7月23日向**转款50000元，2015年10月15日向受**指示向文红斌转款70000元，2016年2月29日受**指示向向勇转账20万元。同时，根据已生效的（2017）鄂0582民初1359号民事判决书，***与**之间另案100万元借款的转账时间分别发生在2015年3月2日、2015年3月3日及2015年6月24日，转账金额分别为60万元（其中***出借50万元）、20万元及30万元。从转款时间、金额来看，**与***在对账单中确认的款项与另案100万元借款不存在直接关联。故对**的该主张，本院不予认可。

仙桃水利水电公司是否应就案涉款项承担连带清偿责任。本院认为，仙桃水利水电公司委托**对案涉项目进行经营管理、自负盈亏，实质是对案涉工程的转包行为。结合***与**之间的《合伙协议》及《补充协议（一）》，合同主体均为***与**，仙桃水利水电公司未在协议上签字或盖章。因此***关于**在施工过程中完全代表仙桃水利水电公司的观点不能成立，其要求仙桃水利水电公司支付364300元的主张本院不能支持。

综上，上诉人***的上诉理由部分成立，对其成立的部分,本院予以支持;一审判决认定事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销湖北省当阳市人民法院（2020）鄂0582民初847号民事判决;

二、**在本判决书生效后十五日内向***支付款项364300元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6764元，二审案件受理费6765元，均由**负担，由**在履行上述判决时一并支付给***。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　鸣

审 判 员　　杨　楠

审 判 员　　陈　璐

二〇二一年六月十七日

法官助理　　叶方莲

书 记 员　　陈　娟